С другой стороны, есть примеры обратного процесса. Так, например, в значительной степени современный вопрос об отделении церкви от государства, с юридической точки зрения, является не чем иным, как именно вопросом о перенесении всей данной области отношений из сферы права публичного в сферу права частного: удовлетворение религиозных потребностей должно быть предоставлено частным союзам верующих, которые будут регулировать свои отношения путем своих частных соглашений.
2. Помимо указанной исторической изменчивости границ надо иметь в виду и то обстоятельство, что даже в каждый данный момент эти границы не представляют резкой демаркационной линии. Как по сию, так и по ту сторону границы, как в области публичного, так и в области частного права всегда есть большие или меньшие отступления в сторону противоположного принципа. Так, например, известно, что еще не так давно некоторые государственные должности приобретались покупкой, т. е. путем частно-правовой сделки. Известно, далее, что и в настоящее время, по исключению, по поводу известных преступлений преследование начинается не иначе как по частной инициативе и что иногда возможно прощение. С другой стороны, в области гражданского права нередки случаи принудительных норм, которыми государство ограничивает свободу частных соглашений; таковы, например, многие нормы так называемого рабочего законодательства, нормы, ограничивающие свободу собственности и т. д. *(2)
Жизнь заставляет во многих случаях прибегать к известному комбинированию обоих указанных приемов, и если мы разделяем области публичного и частного права одну от другой, то мы руководимся при этом лишь тем основным принципом, на котором каждая из них построена.
Все эти данные, а в особенности отмеченная выше историческая изменчивость границ, свидетельствуют о том, что в различии между правом публичным и частным мы имеем дело не с различием интересов или отношений, а с различием в приемах правового регулирования, т. е. с критерием не материальным, а формальным, хотя и совершенно в ином смысле, чем это предполагалось до сих пор. Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или только другой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы себе представить регулированной как по одному, так и по другому типу.
Так, например, выше в качестве наиболее яркого образца публично-правовой системы централизации была приведена организация дела военной обороны. Но мы можем себе представить (а история являет тому и реальные примеры), что какая-нибудь страна охраняет себя при помощи наемных дружин, которые в свою очередь составляются из лиц, добровольно вступивших туда по вольному найму. В таком случае все дело военной обороны оказалось бы построенным по принципу не публичного, а частного права: наряду с казенными подрядчиками для производства каких-нибудь работ появились бы подрядчики для защиты от врага, наемные condotieri, со своими частными дружинами.
Равным образом государственное управление, осуществляющееся ныне при помощи строго централизованной системы государственного чиновничества, в Древнем Риме в раннюю эпоху принципата осуществлялось при посредстве частных агентов императора, зачастую из его собственных вольноотпущенников.
С другой стороны, можно легко представить себе всю область экономических отношений, область, которая является в настоящее время областью частного права по преимуществу централизованной, т. е. перестроенной по началам права публичного: заведывание всем производством и распределением находится в руках центральной власти, деятельность каждого отдельного индивида определяется по началам трудовой повинности и т. д.
Даже область семейственных отношений мы можем представить себе организованной по началам публичного права. Вообразим, что какое-нибудь государство, задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения, пришло к мысли организовать и эту область отношений по принципу государственной повинности: все мужчины, находящиеся в известном возрасте и обладающие нормальным здоровьем, должны вступать в брак, и притом с женщинами, указанными им соответствующей властью. Пусть подобный порядок вещей кажется нам полной нелепостью и недопустимым посягательством на самые интимные стороны человеческой личности, - но он все же мыслим. К тому же история дает примеры того, что попытки в этом направлении бывали. Нам незачем обращаться с этой целью к экзотическому государству перуанских инков, в котором ежегодно достигнувшая зрелости молодежь в определенный день собиралась на площади и здесь представители власти соединяли пары, по их мнению, подходящие *(3). Достаточно вспомнить хотя бы известный брачный закон императора Августа - lex Julia et Papia Poppaea, который устанавливал именно такую общую обязанность для всех мужчин от 25 до 50 лет и для всех женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей. Правда, для лиц, не исполняющих этой обязанности, не была установлена ни тюрьма, ни какое-либо иное уголовное наказание; им грозили только известные имущественные невыгоды (невозможность получать по завещаниям), но все же этим предписанием римское право вступало (хотя частично и временно) на путь организации семейных отношений по принудительным началам права публичного.
Таким образом, как тот, так и другой приемы правового регулирования теоретически применимы ко всякой области общественных отношений. Какой именно из них будет применен в том или другом случае в данном конкретном историческом обществе - это зависит от всей совокупности жизненных условий. Во всяком случае, каждый из этих приемов имеет свою особую социальную ценность. Прием властного регулирования отношений из одного-единственного центра, принцип публичного права, имеет то преимущество, что сильнее сплачивает общество, вносит легкообозримую определенность и планомерность во всю ту область жизни, к которой он применяется. Но зато он имеет и свои теневые стороны. С одной стороны, он предполагает такую сильную центральную, т. е. государственную, власть, которая способна фактически осуществить централизованную организацию; а с другой стороны, этот прием, передавая все в данной сфере в руки государства, естественно понижает частную заинтересованность и частную инициативу и при известных условиях способен привести к полному подавлению личности. В свою очередь, принцип юридической децентрализации, внося в соответственную область общественной жизни известный элемент случайности и неопределенности, взамен вызывает наибольшее напряжение частной предприимчивости и энергии; если там эта последняя стимулируется принуждением, то здесь она стимулируется свободой и личным интересом.
По-видимому, уже при самом зарождении правопорядка вообще ему свойственны оба эти приема, и едва ли можно утверждать, что право публичное древнее права частного или наоборот. Конечно, начиная с самых ранних эпох, доступных нашему наблюдению, происходят в этом отношении самые разнообразные перестроения, в результате которых в одной области право частное сменяется публичным, в другой - публичное частным. Но, во всяком случае, оставляя глубокую древность в стороне и ограничиваясь историческими явлениями, нам ближе известными, мы можем констатировать, что во всех более развитых правовых системах частно-правовой прием свободы и децентрализации применяется (помимо отношений семейственных) главным образом к сфере экономических отношений, т. е. ко всем тем видам деятельности, которые посвящены производству и распределению экономических благ. Бесспорным историческим фактом до сей поры является то обстоятельство, что, по мере того как общество прогрессирует, по мере того как в нем обнаруживается необходимость перехода к высшим формам хозяйственной деятельности, соответственные отношения все более и более проникаются частно-правовыми началами. Чем более ощущается потребность в полном развитии народной предприимчивости и энергии, тем более область имущественных отношений перестраивается по началам индивидуальной свободы и самоопределения. Падают всякие остатки исторической зависимости лиц и вещей, заменяясь принципом свободы собственности, свободы договоров, завещаний и т. д.
