Однако, сделав это перечисление, составители Германского уложения почувствовали, что оно все же еще может оставлять пробелы, которые необходимо заполнить. В особенности не находили себе в указанном перечислении места так называемые деяния иллояльные, т.е. хотя и совершаемые на основании формального права, но содержащие в себе элемент шиканы (например, постройка здания назло соседу, усиленная игра на рояле с целью отбить у соседа его учеников и т.д.). Предусмотреть их в виде отдельных сингулярных определений закона казалось невозможным, и потому к указанному перечислению был присоединен добавочный параграф, который в комиссии рейхстага был значительно расширен и приобрел вид нынешнего § 826. Параграф этот гласит: "Кто каким-либо противным добрым нравам образом умышленно причинит другому вред, тот обязан этот вред возместить" ("Wer in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise cinem anderen vorsatzlich Schaden zufugt, ist dem anderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet").
Так появился этот знаменитый в новейшей юриспруденции § 826, этот "король-параграф", с которым связывается теперь столько ожиданий и столько сомнений. Многим кажется он - вместе с рассмотренными выше § 138, 157 и 242 Германского уложения, вместе со ст. 2 Швейцарского - залогом истинно социального развития гражданского права, проводником нравственного, облагораживающего влияния. По германскому примеру и пересмотренный Швейцарский обязательственный кодекс 1911 г. получил к указанной ст. 41 аналогичное дополнение ("Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufugt"). Равным образом раздаются голоса и у нас в пользу включения подобной статьи в готовящееся Уложение об обязательствах *(127).
Мы достаточно говорили выше о понятии "добрых нравов", чтобы нам нужно было останавливаться долго на рассмотрении параграфа 826. К сказанному прибавим только следующее *(128).
Как мы видели, авторы Германского уложения руководились стремлением дать более точное определение гражданского правонарушения, чем то, которое дает ст. 1382 Code civil. Они хотели создать для судебной практики прочное законное основание, не считая возможным перелагать проблему на плечи отдельных судей. И вот в результате этих благих стремлений - § 826 и "добрые нравы". Не подлежит никакому сомнению, что благодаря этому параграфу вся определенность предыдущих статей разлетается прахом, и самая система Германского уложения делается неизмеримо более туманной, чем "система" ст. 1382. Неопределенность юридическая осложняется и во много крат усиливается неопределенностью с точки зрения "добрых нравов".
Конечно, § 826 имеет много горячих поклонников, но любопытно, что в последнее время он начинает встречать и горячую оппозицию, и притом именно со стороны тех, в интересах которых все подобные нормы были главным образом созданы, - со стороны "экономически слабых". Когда германские суды, опираясь на § 826, попробовали признать противными "добрым нравам" бойкот и другие способы социальной борьбы рабочих против предпринимателей, в среде рабочих и в доброжелательных к ним кругах послышались горячие протесты "против попыток судебной практики подчинить своему контролю цели и возможные результаты борьбы" *(129). И русский исследователь § 826 (приват-доцент Сливицкий), весьма благоприятно к нему настроенный, вынужден признать, что "к отношениям социальной борьбы, равно как и к некоторым другим отношениям (например, к отношениям между промышленными картелями и неприсоединившимися предпринимателями), неприложимы не только такие "каучуковые" параграфы, как § 826 Германского гражданского уложения, но и другие, менее эластичные параграфы, раз они все-таки допускают возможность различных толкований и выводов. Подобные отношения должны быть урегулированы на основании особых правил, с возможной полнотой и точностью определяющих права и обязанности сторон и ставящих наличность прав и обязанностей в зависимость от объективных и легко контролируемых признаков".
Мы, со своей стороны, полагаем, что если подобные "каучуковые" нормы "неприложимы" в этой, едва ли не самой главной, области современных трений, то они также "неприложимы" и в других областях. "Социальная борьба" совершается не только в этой сфере, и везде одинаково не может быть признано прогрессом такое состояние, когда "вся материя права... растворяется в зыбкую атмосферу нравственного такта и лишается твердых осязательных форм и норм". Дело не в особенностях тех или других отношений, а в особенности самой нормы, которая всякую область превратит в область дискреционного судейского усмотрения и юридической неизвестности. Поскольку § 826 выходит за пределы очерченного нами ранее понятия шиканы, поскольку он вступает в роль "общего корректива всего гражданского права", он неизбежно разжижает весь организм этого последнего и при интенсивном своем применении может довести его до состояния бесформенной слизи, которая будет только облипать, но не будет регулировать общественного порядка.
Однако роль § 826 (и аналогичных ему статей других законодательств) сказанным не исчерпывается; с ним связывается еще один вопрос, имеющий также огромное принципиальное значение *(130).
Вред может явиться результатом не только действия, но и бездействия, и вследствие этого естественно возникает вопрос о том, когда же именно это последнее может оказаться гражданским деликтом и повлечь за собой ответственность за вред. Если вообще (с известным приближением) можно сказать, что мы обязаны воздерживаться от действий, способных причинить другому вред, то теперь спрашивается: насколько мы обязаны действовать в интересах других, обязаны в том смысле, что наше бездействие явится основанием ответственности перед ними?
Общепризнанным юридическим принципом на этот счет является правило, что бездействие будет правонарушением только тогда, когда существовала для лица известная, положительным законом установленная обязанность действовать. Как говорит ст. 1173 нашего Проекта об обязательствах, "упущением признается несовершение такого действия, исполнение которого было обязательно в силу закона или распоряжения подлежащей власти". Поэтому, например, будет упущением неисполнение распоряжений полиции или городского управления об обязательной посыпке песком тротуаров во время гололедицы, об освещении домовых лестниц и т.п. Если кто-либо вследствие бездействия домовладельца в этом отношении потерпит вред, то этот вред должен быть ему возмещен.
За пределами этих прямо законом указанных случаев обязанности действовать в интересах других лиц не существует: каждый должен заботиться о своих интересах сам, и нет никакого основания привлекать к принудительному содействию других лиц.
Однако на почве этого правила возможны явления, способные жестоко возмутить наше нравственное чувство. Представьте себе, что некто, гуляя по берегу реки, видит, что купающийся в ней человек тонет; он мог бы легко спасти, но проходит мимо. Некто, гуляя по полотну железной дороги, замечает лопнувший рельс и в то же время видит, что к этому месту идет поезд; подав сигнал, он мог бы предотвратить крушение, но проходит мимо. Некто замечает начинающийся пожар; легким усилием он мог бы потушить, но проходит мимо, и т.д. Представьте себе в довершение, что мотивом для "бездействия" во всех указанных случаях была не простая рассеянность или небрежность, а прямое и злостное желание вреда для того, кого несчастье готово постигнуть: для утопающего или его близких, для железнодорожной компании, для собственника загорающегося здания. При таких условиях наше нравственное возмущение достигнет крайнего предела, и указанное только что правило об общей безответственности упущения покажется нам безнравственным и антисоциальным.
