У некоторых народов, наконец, отступление от обычных норм законного наследования и назначение наследника начинает допускаться с согласия всей общины, народного собрания. Таково древнеримское testamentum comitiis calatis: обычный законный порядок отстраняется отдельным сепаратным законом.
Начавшись в таких скромных формах, завещательная свобода затем постепенно все более и более расширяется. Развитие свободы собственности и имущественных распоряжений при жизни влечет за собой и свободу распоряжений на случай смерти. У одних народов это расширение идет быстрее, у других медленнее: у римлян, например, почти весь процесс развития завещательной свободы лежит за порогом истории, меж тем как у новых народов он протекает медленно еще на всем протяжении средних веков.
При этом свобода завещательных распоряжений устанавливается не с одинаковой легкостью в зависимости от разных видов имущества. Она допускается легче по отношению к движимости и труднее по отношению к недвижимости. Так, например, в старогерманском праве завещание долго могло касаться только движимого имущества, меж тем как недвижимость должна была переходить непременно к законным наследникам и даже не подлежала ответственности за долги. Мало-помалу, однако, и здесь это различие сглаживается.
Свобода завещания, далее, по понятным причинам, скорее устанавливается по отношению к имуществам благоприобретенным и труднее по отношению к родовым. Так, например, в нашем действующем русском праве еще и в настоящее время имущества родовые могут быть завещаемы только в очень узких пределах. Но в большинстве современных европейских законодательств это различие уже исчезло.
Таким образом, свобода посмертных распоряжений составляет вместе со свободой собственности и свободой договоров один из краеугольных камней современного гражданского строя. В длинном историческом процессе индивидуальная воля пробилась через сложную сеть всевозможных стеснений и заняла принципиально решающее положение.
Однако завещательная свобода имеет и свои обратные стороны. По мере ее установления перед гражданским правом возникает новый весьма важный вопрос.
Наследодатель может иметь близких родных, которые в нем имели своего единственного кормильца, которые при его жизни имели даже законное право требовать от него содержания и которые с его смертью лишатся этого, быть может, единственного источника своего существования. Может ли при таких условиях наследодателю быть предоставлена полная свобода завещательного распоряжения? Можно ли ему предоставить право, игнорируя, например, своих детей или родителей, завещать все свое имущество лицу совершенно постороннему? Конечно, с одной стороны, каждый волен распорядиться своим имуществом, как ему угодно; с другой стороны, можно ли в такой степени забывать об интересах этих близких лиц?
В древнейшее время, когда воля наследодателя была так или иначе связана, для всех этих близких лиц именно в этой связанности заключалась известная гарантия в том, что по крайней мере известный комплекс имуществ (недвижимость, родовое и т.д.) им достанется. Но с отпадением всех ограничений эти исторические гарантии исчезли и вопрос о судьбе близких лиц обнажился.
Уже римское право разрешило указанную дилемму установлением так называемого необходимого наследования и института обязательной доли. Ближайшие в семейном порядке к наследодателю лица - именно нисходящие, при их отсутствии - восходящие, и, наконец, при известных условиях братья и сестры - имеют право требовать, чтобы им была оставлена из наследства по крайней мере некоторая часть их законной доли; это и есть так называемая обязательная доля. Размер ее был определен сначала в виде одной четверти той части, которую получил бы каждый из них при наследовании по закону, а затем (Юстинианом) он был повышен до 1/3 и даже до 1/4 в зависимости от общего количества необходимых наследников.
Вслед за тем идея необходимого наследования была вместе с римским правом реципирована новыми народами и стала прочным достоянием западноевропейского (континентального) наследственного права, хотя детали регулируются в разных законодательствах не вполне одинаково. Ограничимся здесь лишь главнейшим.
Теми близкими лицами, которые имеют право на обязательную долю, в большинстве законодательств признаются нисходящие, восходящие и супруг покойного; Швейцарское уложение, однако, присоединяет сюда еще родных братьев с сестрами.
Размер обязательной доли определяется или для всех случаев одинаково, или же варьируется. Так, по Германскому Уложению она равняется всегда половине законной доли, меж тем как по Швейцарскому она определена в 1/4 для нисходящих, 1/4 для родителей и 1/4 для братьев и сестер. Во французском праве та доля имущества, которой наследодатель может распорядиться в завещании (так называемая quotite disponible), равняется при одном ребенке половине всего наследства, при двух - 1/3, при трех - 1/4 и затем уже остается неизменной.
Наконец, в большинстве законодательств, по примеру римского права, при наличности уважительных причин (преступления или обиды по отношению к наследодателю, дурное поведение и т.д.) допускается лишение этой обязательной доли волей завещателя. Напротив, французское право такого лишения не допускает.
Что касается нашего русского права, то оно института необходимого наследования не знает, удовлетворяясь историческим запрещением завещать родовые имущества. Конечно, это запрещение является до некоторой степени гарантией для нисходящих, но оно, с одной стороны, уже отжило свой век, а с другой стороны, далеко не в состоянии заменить институт обязательной доли. Оно отжило свой век потому, что слишком и без нужды стесняет свободу завещательного распоряжения: завещание родового имущества посторонним лицам не допускается даже тогда, когда указанных близких лиц нет вовсе (позволяется выбирать наследника лишь из родственников того же рода). С другой стороны, близкие лица не имеют никаких гарантий тогда, если у наследодателя есть только имущество благоприобретенное. Ввиду всего этого совершенно правильно Проект нашего уложения, отменяя запрещение завещать родовые имущества, предполагал заменить его установлением института обязательной доли; но пока что и эта благая мысль остается только проектом. Взамен этого Закон 3 июня 1912 г. уменьшил даже прежнюю гарантию для нисходящих, разрешив собственнику родового имущества распорядиться им по завещанию, не стесняясь законными долями своих детей, вследствие чего стало возможным лишение всех детей наследства даже в родовом имуществе в пользу одного - единственного из них.
Мы видели, таким образом, как усиление личности за счет первобытных родовых связей постепенно привело к установлению свободы завещательных распоряжений. Но ослабление этих родовых связей не могло не отозваться и на судьбе наследования по закону.
Как было сказано выше, всестороннее значение рода в древнейшем обществе, а также, в частности, родовой характер земельной собственности приводили к принципу родового наследования, т.е. к наследованию в постепенном порядке всех родичей, даже самых отдаленных. Классическим примером в этом отношении является опять-таки древнейшее римское право, согласно которому если у покойного не осталось членов собственной семьи (так называемых "своих наследников", "sui heredes"), то к наследованию призывались сначала родственники (агнатические), индивидуальное родство которых с покойным можно было доказать, а при их отсутствии - даже gеntilеs, т.е. просто члены того же рода, хотя бы уже никаких признаков родства между ними и наследодателем найти было нельзя.
Но затем развитие государства, с одной стороны, и индивидуалистического строя жизни, с другой стороны, уничтожает прежнее реальное значение родов, а вместе с тем начинает осыпаться почва под всем зданием родового наследования. Так, например, в том же римском праве уже во второй половине Республики исчезает указанное наследование gentiles; но этого мало: преторский эдикт идет дальше и вводит существенное ограничение даже для наследования родственников, индивидуальное родство которых несомненно, - он отказывается давать наследство боковым родственникам далее 6-й степени родства. Взамен этого начинает заявлять претензию на известное участие в наследовании государство, взявшее на себя значительную долю тех задач (защиты, призрения и т.д.), которые раньше выполнялись родовыми союзами. Император Август определяет окончательно, что всякое выморочное наследство идет в казну, и в то же время вводит 5-процентную пошлину со всяких наследств вообще. Однако то ограничение в наследовании боковых родственников, которое было введено преторским эдиктом, не удержалось в римском праве: реформируя общий порядок наследования по закону в своих новеллах, Юстиниан не установил никаких пределов в этом отношении, вследствие чего в римском праве самой последней стадии боковые родственники призываются к наследованию "до бесконечности" - "ad infmitum".
