Формализм конструкции преступления в действительности не препятствовал принятию, казалось бы, неприемлемой при таком определении преступления нормы об аналогии. Так произошло, например, с фашистским уголовным законодательством. В 1935 г. национал-социалистический режим включил в УК норму об аналогии, ничуть не заботясь о несоответствии ее формальному понятию преступления в УК. Аналогичное положение существовало в российском Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

Материальное понятие преступления означает раскрытие его социальной сущности. Оно содержит такой признак, как общественная опасность, причем не в абстрактном понимании, а с указанием на то, каким социальным интересам причиняет вред преступление.

Материальное определение, попытки дать которое предпринимаются современным буржуазным уголовным законодательством, ориентируется на понимание вредоносности преступления как "опасности интересам правового государства", противоречия "социальной этичности" или "интересам публичной морали", "социальной общности", даже (в фашистском праве Германии) "народному духу".

Действующие УК, исключая кодексы стран СНГ и некоторых государств Восточной Европы, в общем определении преступления пока не восприняли материальной дефиниции. Однако в отдельных нормах, например, о целях наказания, в составах конкретных преступлений проскальзывают формулировки "ресоциализации", "хороших нравов", "социальной значимости". Еще шире используются материальные конструкции в судебном и доктринальном толковании уголовного законодательства.

Статья 7 УК РСФСР 1960 г. "Понятие преступления" давала следующую дефиницию преступления: "Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно и иное посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом".

Как видим, нормативная конструкция понятия преступления появляется в уголовном законодательстве довольно поздно — в начале XIX столетия. В действующих УК понятие преступления низведено до объясняемого термина в главе "Толкование терминов" (см. УК штата Нью-Йорк, УК ФРГ). К заслугам отечественного законодательства следует отнести то, что в Уложениях XIX и XX вв., в УК советского периода всегда содержалась норма, раскрывающая понятие преступления.

УК РСФСР и РФ постепенно совершенствовали общее определение преступления соответственно уголовной политике того или иного периода. Первые УК 20-х гг. делали акцент на социально-классовом содержании преступления.

Основы уголовного законодательства 1958 г. исключили классовую характеристику преступления, включили юридический признак — уголовную противоправность. УК РФ 1996 г. включил также указание на вину. Его статья 14 устанавливает: "Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания".

Преступление — это прежде всего деяние, т. е. выраженный в форме активного действия или пассивного бездействия акт поведения (поступок, деятельность). Мысли, психические процессы, убеждения, их выражение вовне, например, в дневниках, высказываниях, как отмечалось в главе о принципах, сколь негативными они ни были, преступлениями не являются. Конечно, устное или письменное слово тоже поступок, и потому ряд "словесных" деяний признаются преступными (угроза жизни, угроза с целью завладения имуществом). Однако такого рода поведение нацелено на причинение вреда, запрещенного уголовным законом, — вреда здоровью, имущественным правам личности, чести. Поэтому объективирование своих мыслей, например, высказывание приятелю намерения убить Н. и угроза жизни — совершенно различные виды поведения.

Угроза убийством (ст. 119 УК) причиняет вред психическому здоровью потерпевшего, порождая стресс, беспокойство за свою безопасность, за свободу выбора поведения без давления извне. Угрозой виновное лицо как раз и добивается такого терроризирования потерпевшего. Выражение же сочувствия кому-либо, солидарности с ним есть не что иное, как объективирование своих убеждений, чувств, симпатий. Преступными деяниями они не являются. Генеральный прокурор РФ сообщил 3 ноября 1992 г. на заседании Конституционного Суда, что по делу об измене Родине участников ГКЧП (Государственного комитета по чрезвычайному положению) некоторыми областными прокурорами возбуждено 19 уголовных дел. По ним привлекались к уголовной ответственности лица, которые устно или письменно высказывали одобрение действиям названного комитета. Им вменялось, ни много ни мало, соучастие в измене Родине. Все эти дела Генеральная прокуратура прекратила за отсутствием в действиях обвиняемых состава преступления. Одобрение и словесная солидарность представляют собой выражение собственных убеждений и чувств. Преступное деяние здесь отсутствует. Конституция РФ (ст. 13) признает идеологическое и политическое многообразие.

Преступное деяние, будучи разновидностью человеческих поступков, прежде всего должно обладать всеми признаками последних в психологическом смысле. В психологии поведением называется социально значимая система действий человека, отдельные поведенческие действия называются поступком, если они соответствуют общепринятым нормам поведения, и проступком, если не соответствуют этим нормам[110]. Физиологическую основу поведения составляет активное телодвижение (чаще система их) или торможение активности, воздержание от активных действий при бездействии. Психофизиологическая словесная активность лежит в основе клеветы, угрозы, оскорбления. Физическая — это механическое воздействие на предмет посягательства (убийства, кражи и т. п.). Возможно сочетание механического и словесного воздействия на объект и предмет преступления, например, при хулиганстве, превышении власти и др.

Психологически всякое человеческое действие или бездействие обладает мотивированностью, т. е. вызывается теми или иными побуждениями либо системой их (корыстью, ревностью и проч.), и целенаправленностью, предвидением результатов своего поведения. Мотивированность и целенаправленность поведения обеспечивают свободу воли лица, т. е. свободу выбора по крайней мере между двумя вариантами поведения. В преступном поведении лицо выбирает между антисоциальным и правомерным, как минимум, непреступным поведением. Вследствие отсутствия мотивированности и целенаправленности рефлекторные действия, совершенные в бреду, бессознательно либо вследствие воздействия непреодолимой силы, поведением в психологическом, а тем более в уголовно-правовом смысле не являются. Так, поскользнувшийся на банановой корке гражданин Н., сваливший под идущий трамвай потерпевшего, не может нести уголовную ответственность, так как он не совершал действия: его телодвижение явилось рефлекторным, бессознательным. Также отсутствует свобода выбора, а следовательно, поведение в обстановке неодолимой силы — природных чрезвычайных обстоятельств (землетрясение, разливы рек, лесные пожары) или созданных людьми (аварии, крушения, лишения свободы). Так, неоказание помощи больному врачом, который из-за аварии машины скорой помощи не мог вовремя прибыть к пациенту, не является деянием.

Некоторые УК отдельно регламентируют влияние непреодолимой силы как обстоятельства, при наличии которого отсутствует волевое поведение. Так, ст. 13 УК Китая гласит: "Деяния, которые объективно хотя и привели к вредным последствиям, но не являются следствием умышленной или неосторожной вины, а вызваны непреодолимой силой или невозможностью ее предвидеть, не признаются преступными".