Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений.
Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни: раз изданный, он остается неподвижным, меж тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения. Искать для этих новых явлений решения в старом законе, даже в общем его духе - значит либо насиловать жизнь, либо создавать из этих ссылок на закон очевидную фикцию, недостойную высокого положения суда.
С другой стороны, несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в неменьшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в неменьшей степени носитель того же народного правосознания.
Постепенно распространяясь и усиливаясь, описанное настроение ко времени кодификационных работ конца XIX столетия настолько овладело умами, что отразилось и на этих последних.
Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда. Этой возможностью воспользовались действительно в широком масштабе новейшие кодификаторы.
Что именно такое расширение свободы судейского усмотрения составляет характерную черту Германского уложения, это признается единодушно всеми современными германскими цивилистами, причем многие из них именно эту его черту ставят ему в особую заслугу.
Равным образом на ту же позицию принципиально становятся и составители нашего проекта. Согласно предпосланному ими общему объяснению, они положили в основание проекта следующие начала: 1) закон прежде всего должен быть справедливым, 2) закон должен стремиться к достижению материальной, а не формальной правды и 3) "закон должен предоставить возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены отношения сторон на справедливых основаниях".
Еще более определенно ту же тенденцию санкционирует новый Швейцарский кодекс, который в своей ст. 1 дает следующие правила для судебной деятельности: "Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем (nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen wtlrde). При этом он должен следовать принятому учению и традиции (erfolgt dabei bewahrter Lehre und Uberlieferung)".
Наконец, в том же духе начинают теперь и в Австрии толковать вышеупомянутый § 7 Австрийского уложения, параграф, которому до сих пор не придавали никакого значения (по словам Унгера, он был не чем иным, как лишь удовлетворением чисто теоретических вкусов его авторов) и который теперь сопоставляют (даже отдавая порой предпочтение) со ст. 1 Уложения Швейцарского *(29).
Поднятый заново всем эти движением вопрос об отношении суда к закону, о расширении судейского усмотрения и о так называемом свободном праве (freies Recht) составляет в настоящее время один из самых жгучих вопросов гражданского права. Вокруг этого вопроса выросла и продолжает расти огромная литература. И кажется, что мы и здесь имеем полное возвращение на те же принципиальные позиции, на которых стояла эпоха естественного права.
Но есть ли это возвращение разрешение проблемы? Попытаемся прежде всего определить точнее область спора, так сказать, локализовать его.
Как было указано, часто даже самый ясный закон при применении его к тому или другому конкретному случаю в силу особенностей этого случая или в силу радикально изменившихся условий может оказаться несправедливым: известно ведь изречение "summum jus summa injuria". Спрашивается, можно ли в таких случаях предоставить судье право игнорировать этот ясный закон и постановить свое решение вопреки ему, на основании чувства справедливости или каких-либо иных соображений? Старые представители школы естественного права на этот вопрос часто отвечали без колебаний утвердительно: "Sin vero aequitasjuri scripto contraria videatur, secundum ipsamjudicandum est", - читаем мы в знаменитом Brachylogus, учебнике XII века; "Potius est jus naturale quam principatus", - учил известный "комментатор" Baldus. Идут ли так же далеко представители нынешнего направления "свободного права"?
Да, есть между ними и такие. Наиболее смелости и решительности в этом отношении обнаруживают представители новейшего юридического "прагматизма" и "релятивизма". Они откровенно низводят закон до степени простого "литературного произведения", имеющего своим единственным назначением поддерживать в публике иллюзию объективного и для всех равного правосудия. Они принципиально объявляют верховной правотворческой инстанцией "иррациональную" природу судьи, перед которой должны померкнуть все "рационалистические" (а в том числе и законодательные) критерии. Есть такие, но - по крайней мере в настоящий момент - огромное большинство сторонников "свободного права" в самой энергичной форме открещивается от подобных идей. Они понимают, что допустить свободу судейского усмотрения contra legem значило бы в корне подорвать силу законодательства. Если бы всякий судья, движимый стремлением к "материальной, а не формальной правде", имел право критиковать и по своему усмотрению применять или не применять закон, тогда, очевидно, все законодательство лишилось бы своего властного значения и оказалось бы поставленным под контроль судов. Власть законодательная оказалась бы подчиненной власти судебной даже в лице ее самых низших органов, судов первой инстанции. Идти так далеко указанное большинство не решается, хотя учение о том, что закон есть не абсолютное веление власти, а только известная директива суду, составляет довольно обычное положение в ряду догматов теории "свободного права". Во всяком случае, двусмысленность этого положения устраняется торжественным заявлением представителей этого большинства о том, что направление "свободного права" отнюдь не является "конспирацией с целью вызвать неповиновение законам".
Таким образом, спор между так называемой "традиционной методикой толкования" и главным руслом нового течения касается только случаев неясности или неполноты закона, именно здесь суды должны быть освобождены от обязанности восходить по аналогии к мысли и воле закона; именно здесь им должна быть предоставлена свобода усмотрения и правотворчества.
Однако первый вопрос, который при этом неизбежно возникает, заключается в следующем: если суду должна быть предоставлена свобода усмотрения, то о какой свободе здесь может быть речь? Должны ли мы допустить усмотрение субъективно-свободное? Должны ли мы признать, что при неясности закона или наличности пробела в законодательстве судья может решать, как ему лично угодно?
