В этом пункте течение "свободного права" разбивается на два рукава.
Одни из его представителей отвечают на заданный вопрос утвердительно: да, судья может черпать решение из своего субъективного правосознания или из своего правового чувства ("aus dem subjektiven Rechtsgefuhl" - Ehrlich, "aus Rechtsempfinden" - Fuchs, "nach seiner personlichen Uberzeugung" - R a d b r u с h , "la recherche spontanee" -Van der E у k e n и т. д.).
Возникающее при этом естественное опасение, что субъективно-свободное правосознание судьи легко может превратиться в субъективно-свободный произвол, пытаются парализовать возражением, что все равно никаких объективных гарантий против этой опасности найти нельзя, что весь вопрос заключается в надлежащем личном подборе судебного персонала. Сюда мы должны направить наше внимание и помнить, что не всякий, кто только изучил законы, уже способен занимать ответственное место судьи: для этой роли годятся лишь люди выдающихся интеллектуальных и моральных качеств. Так совершено определенно ставит вопрос, например, Эрлих, но вариации на эту тему мы находим, в конце концов, почти у всех. Однако очевидно, что такое перенесение проблемы на личную почву едва ли способно дать разрешение указанного выше сомнения. Справедливо по этому поводу было замечено, что подобная постановка вопроса представляет в деле правосудия создание своего рода "культа героев" (Rundstein - "Romantik des richterlichen Heroenkultus"). Общество дает только таких судей, которых оно может, и всякий судья, какой бы выдающейся личностью он ни был, неизбежно будет захвачен политическими, этическими и т.п. течениями своего времени. А при таких условиях субъективизм и партийность окажутся неизбежными атрибутами правосудия.
Ввиду этого другие - и таковых, по-видимому, большинство - подобной субъективной свободой усмотрения не удовлетворяются. Установление ее, говорят они, обозначало бы санкционирование судебного произвола и, вместе с тем, судебной анархии. Оно позволяло бы каждому судье проводить на судейской трибуне свои личные взгляды, как бы экстравагантны они ни были. Оно вносило бы величайшую неопределенность в область гражданских отношений и делового оборота: люди не знали бы заранее, как будет разрешено то или другое правоотношение, как будет юридически оценена та или другая сделка. Оно вносило бы хаос в дело правосудия: один судья разрешал бы данное дело так, а другой - рядом - иначе. Если бы дело дошло до этого, тогда "свободное право" принесло бы не улучшение, а весьма серьезное ухудшение. Нет, если судам должна быть предоставлена большая свобода усмотрения, то лишь при том условии, если им может быть одновременно указан в виде руководства хотя и внезаконный, но все же такой или иной объективный критерий.
Но что может сыграть роль такого объективного критерия? Здесь направление "свободного права" разбивается уже на множество отдельных мелких потоков, перечислить которые едва ли даже есть возможность. Одним кажется достаточно объективным понятие справедливости ("Billigkeit", например, Schmolder), другим понятие культуры ("was die Kulturentwickelung fordert" - В r u t t), третьим "природа вещей" как система "объективных моральных ценностей" ("nature de choses" - Geny), Штаммлер предлагает в качестве руководства построенный им критерий социального идеала ("Gemeinschaft der frei wollenden Menschen") с его принципами "уважения" и "участия" (Grundsatz des Achtens" и "Grundsatz des Theilnehmens"). Одни видят надежную пристань в общественном правосознании (Stampe, Kantorowicz), другие выставляют теорию взвешивания интересов ("Interesenabwagung") и т. д., и т. д. Чем больше разрастается литература "свободного права", тем труднее делается обозрение этих потоков; к тому же все они в отдельности от взаимного трения мало-помалу утрачивают свою яркость и определенность; очевидно, все течение этого рукава попало на какое-то мелкое песчаное место.
Здесь нет возможности останавливаться на подробном критическом пересмотре всех этих предлагаемых "критериев"; остановимся поэтому лишь на некоторых, особенно подкупающих с первого взгляда.
Под чрезвычайно симпатичным флагом выступает прежде всего теория взвешивания интересов: при всяком новом правоотношении, с которым встречается судья, он должен выяснить и оценить сталкивающиеся интересы и отдать предпочтение более достойному. С этой точки зрения, например, Салейль рисует роль судьи как роль некоторого социального посредника, примирителя социальных конфликтов. Но все это учение разбивается о естественный и логически неизбежный вопрос: а где же мера для подобного взвешивания, где критерий для оценки коллизирующих интересов? Сама в себе идея Interessenabwagung никакого критерия не заключает.
Как будто больше определенности дают те, которые предлагают руководиться общественным правосознанием. Но и эта определенность только мнимая. Выше мы говорили уже о том, что при современной классовой дифференциации общества по всем наиболее острым вопросам, которые именно вызываются вновь возникающими конфликтами, единства общественного правосознания мы не найдем. Мы встретимся только с противоположностями: на одной стороне - правосознание рабочих, на другой - предпринимателей; на одной стороне - правосознание промышленников, на другой - землевладельцев и т. д., и т. д. Примирение этих противоположностей возможно только или путем добровольного соглашения сторон, или путем властного закона, причем как в одном, так и в другом случае примирение это состоится чаще всего не на почве правосознания одних или правосознания других, а на некоторой третьей, средней норме, которая как таковая будет чужда и одним и другим, являясь только нормой компромиссной. Как в случае войны только мирный договор определит дальнейшее взаимное отношение воюющих сторон, так же точно и во внутренних социальных конфликтах только указанный компромисс в большинстве случаев определит самое "общественное правосознание"; до него мы будем иметь дело только с колебаниями и с более или менее неопределенными симпатиями отдельных лиц в ту или другую сторону. При таких условиях свободное "взвешивание интересов" на основании "общественного правосознания" неминуемо превратится в осуществление на судейской трибуне личных симпатий и партийных пристрастий. "Свободное судебное правотворение, - справедливо говорит Rundstein *(30), - могло бы быть допущено только тогда, если бы социальное правосознание действительно представляло собою какое-нибудь единство, если бы заимствованный из него масштаб действительно мог привести в своем конкретном применении к единообразным оценкам. В противном случае борьба интересов окажется перенесенной и в область правосудия, причем и в нем найдет себе резонанс преобладание групп социально сильнейших". Вместо примирения такое правосудие привело бы, напротив, лишь к обострению социальных конфликтов, а вместе с тем во всех ищущих суда окончательно подорвало бы веру в беспристрастность и правомерность судебных решений.
Едва ли определеннее и то правило, которое дается в ст. 1 Швейцарского уложения: судья должен решить на основании той нормы, которую он установил бы как законодатель. Согласно этому положению, судья должен мысленно вообразить себя законодателем, призванным создать для случаев подобного рода общую норму. Но может ли он при этом вообразить себя законодателем совершенно свободным? Может ли он, если он ницшеанец, дать простор своим теориям о сверхчеловеке и о христианстве как о морали рабов? Может ли он, если он социал-демократ, осуществлять свою программу, если он крайний реакционер, восстановлять порядки феодального или крепостного права? Или же он должен представить себя законодателем в данных реальных условиях, при данном реальном соотношении партийных и политических сил, мысленно учесть вероятный исход голосования данной нормы в парламенте? В конечном итоге и та и другая альтернативы неизбежно приведут к (немножко большему или немножко меньшему) торжеству личных настроений и пристрастий. Правильно и здесь говорит Rundstein: "Там, где общество состоит из дифференцированных кругов, где национальные и классовые противоположности создают различные оценки как существующих, так и предлагаемых норм, - там понятие "нормального законодателя" будет с роковой необходимостью оставаться фикцией, прикрывающей судейский субъективизм" *(31).
