На все подобные возражения представители течения "свободного права" отвечают указанием на то, что и при "традиционной методе", по существу, суды сплошь и рядом под видом толкования закона или применения его по аналогии проводят то, что им кажется справедливым, говоря проще - то, что хотят провести. Пусть это до известной степени верно, но все же не подлежит сомнению, что для судейского субъективизма и произвола при этой методе простора значительно меньше: она принципиально отрицает возможность личного усмотрения, меж тем как теория "свободного права" его принципиально признает. А такое принципиальное признание или отрицание, разумеется, будет иметь различное действие на психологию судьи.
С другой стороны, нельзя игнорировать и общественно-психологического значения нашей проблемы. Как бы ни прорывались при нынешней методе толкования субъективные настроения судей, в обществе все же сохраняется вера в то, что приговоры постановляются на основании объективных велений закона. Самая несправедливость приговора относится не на счет судьи, а на счет закона. Иное психологическое последствие будет иметь провозглашение свободы судейского усмотрения: вера в объективность приговоров будет разрушена, и сознание того, что судья постановляет свой приговор исключительно на основании своих личных убеждений, будет подрывать доверие даже к приговорам, постановленным на основании закона. Вера в правосудие будет народом утрачена окончательно *(32).
К аналогичным результатам приведут и все другие предложенные "критерии", вроде "справедливости", "культуры", "природы в е щ е й " и т. д. По поводу их уже указывалось в литературе, что все это не критерии, а величайшие проблемы; отданные в руки судов, все эти понятия превратятся в фикцию, которой будут прикрываться субъективные политические или моральные симпатии судей *(33).
Мы менее всего станем отрицать существование объективных начал справедливости, культуры, природы вещей; восстановление веры в существование абсолютных начал добра и права мы считаем важнейшим моральным приобретением нашего времени. Но в то же время нельзя отрицать и того, что содержание этих начал, даже среди признающих их, остается еще чрезвычайно спорным. Давать это спорное в руки многих тысяч отдельных судей - это значит не только вносить величайшую неопределенность в практическое дело правосудия, но и рисковать самой верой в эти абсолютные начала добра. Мною было в другом месте *(34) на основании исторических примеров показано, что именно в этом заключалась основная ошибка всех предыдущих периодов господства идеи естественного права, ошибка, неминуемо влекшая за собой дискредитирование самой идеи и резкие повороты назад. Провозглашая, что jus naturale, или aequitas, является таким же источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения, доктрины естественного права этим самым невольно для себя широко открывали дверь для судейского субъективизма и произвола. И результаты сказывались быстро. В обществе терялось доверие к судам и к юристам; их наделяли насмешливыми прозвищами "juris perditi" вместо "juris periti", их обзывали софистами, шиканирующими правосудие, и т. д. Общество отворачивалось даже от самых понятий естественного права или справедливости и устремлялось в более грубую, но более надежную пристань положительного закона. Предполагаемое благо превращалось в очевидное зло: желание облагородить практику судов благодетельным началом справедливости приводило в конце концов к уничтожению веры в самую эту справедливость, к усилению скептических и морально-нигилистических течений. Точно дьявол замешивался в благое начинание и под шумок подменял добрые семена злыми плевелами.
Современное "возрождение естественного права" должно уберечься от этой многократно повторившейся в истории ошибки, должно уберечься от своего "вульгаризирования" и превращения в ширму для судейского произвола *(35).
Но это не значит, что вследствие этого идея естественного права обрекается на практическую бесплодность. Отнюдь нет: она должна найти себе доступ в положительное законодательство; она должна непрестанно одухотворять это последнее своими высокими началами, придавать ему ту "радость творчества", которой, как мы видели, так недостает современным кодификациям.
Под влиянием тенденций "свободного права" современное законодательство становится на скользкий путь. Там, где проблема представляет наибольшие трудности, где желательная норма нелегко поддается формулированию, где вопрос не вполне ясен, законодатель с легкостью прибегает к излюбленному приему - употребляет какое-нибудь общее выражение, создает один из так называемых "каучуковых" параграфов, предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательнее подумать законодатель, должны теперь думать отдельные судьи. Но, конечно, никакой судья не располагает теми материалами и теми средствами для надлежащего разрешения вопроса, которыми может располагать законодатель. Равным образом никакое решение отдельного судьи, как бы удачно оно ни оказалось, не будет иметь того авторитета, каким обладала бы норма, установленная законом. Социальное творчество при таком порядке распыляется, утрачивает свой естественный центр, а вследствие этого и ослабляется: концентрированная законодательная работа заменяется ничем не согласованной работой многих, в которой бесполезно тратится огромное количество народной энергии. Если Иеринг правильно характеризовал появление законодательства как пробуждение народа к сознательному в социальном отношении существованию, то указанное переложение законодательных вопросов на плечи судей обозначает умышленное усыпление народа, возвращение его в стадию полусознательности. И если, как мы видели, новейшие европейские кодексы при всей массе проявляющейся в них эрудиции вызывают чувство какой-то общей неудовлетворенности и разочарования, то причина этого чувства, без сомнения, заключается именно в описанном уклонении от многих настоятельных проблем. Там, где ожидалась от них такая или иная определенная идея, яркий принцип, мы находим вместо этого "каучуковое" пустое место, наполнить которое должен кто-то другой. Но, конечно, не такова должна быть роль законодателя, стоящего в центре борющихся интересов и многосторонних социальных конфликтов.
Сторонники "свободного права" часто ссылаются на пример Рима с его преторским правом и на пример Англии с ее "судами справедливости". Но что касается Рима, то они забывают, во-первых, о том, что римское свободное правотворчество одного претора далеко не равно свободному правотворчеству множества нынешних отдельных судей, а, во-вторых, о том, что и там тенденцией развивающегося права было стремление к кодификации и к установлению преторской подзаконности *(36). Пример Англии также неубедителен. С одной стороны, и здесь нередки голоса, энергично протестующие против постоянной неопределенности права *(37), а с другой стороны, едва ли сами ссылающиеся на Англию пожелали бы заменить наше континентальное правосостояние английским хаосом веками накоплявшихся прецедентов.
Не в замене "традиционной методы" толкования закона методой "свободного права" заключается задача будущего, а в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него, возможно, что еще раз в юридической жизни народов прокатится волна "свободного права" и судейского усмотрения, но рано или поздно будет понято, что всякое течение этого рода лишь отбрасывает нас от настоящей дороги, увлекая нас на ложный путь.
