Не может подлежать спору, что такое "объективное" понимание шиканы открывает для швейцарской ст. 2 неизмеримо более широкое поле действия и возможность более серьезного социального значения. Но только будет ли это социальное значение положительным или отрицательным?
Предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости, предоставляя им возможность взвешивания коллидирующих интересов по степени их важности, Швейцарское уложение этим самым выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев. Мы видели уже выше, какую степень объективности имеют все эти "внезаконные" критерии, и мы знаем, что по существу применение их обозначает только установление субъективного судейского усмотрения. Статья 2 Швейцарского уложения представляет собой один из тех "каучуковых" параграфов, о которых была речь выше. Против такого широкого понимания шиканы действительно имеют полную силу все вышеприведенные соображения противников, имеют полное значение слова германской комиссии: "На место твердых правовых норм станут субъективные чувства судьи, границы между предписаниями права и требованиями морали сотрутся".
В конечном счете, подобный всеобщий контроль судов над осуществлением субъективных прав, если бы он только был проводим последовательно, сообразно с теоретическим содержанием рассматриваемой статьи, привел бы практически к тому же, о чем думал Дюги, т. е. к полному отрицанию самых субъективных прав. И действительно, если мы присмотримся ближе, мы увидим, что из-за всех аргументов в пользу такого широкого, "объективного" понимания шиканы в конце концов непременно проглянет мысль о некоторой социальной функции всякого права. Так, например, вышеупомянутый К. Н u b е r прямо говорит: "Das Recht kann nur gemass der Tendenz seiner socialen Function gebraucht werden". По словам P o r c h e r o t, "я свободен пользоваться моим правом во всем его объеме, но я могу это делать лишь под условием преследования цели, согласной с социальным и экономическим назначением этого права". Равным образом, Josserand говорит о том, что каждое право "a sa finalite, que lui est propre". Но в чем состоит эта "социальная функция" права, его "finalite", его социальное и экономическое назначение - это выясняется теоретиками "объективной шиканы" так же мало, как и Дюги. Совершенно правильно отвечает им Р. R о u s s е l: "Право может служить многим ценностям, и ничто не дает вам права выбирать из них одну и отвергать другие; нельзя жертвовать свободой в пользу гипотезы".
Быть может, при таком всеобщем контроле судов и будут охранены в отдельных случаях те или другие конкретные ценности известных конкретных лиц, но неизбежным конечным результатом его явится падение большой общей ценности - самого субъективного права. Пока мы дорожим этой социальной ценностью, пока мы вместе с Дюги не решаемся выбросить ее за борт, до тех пор подобный подрыв ее должен быть признан недопустимым.
Совершенно иначе ставится вопрос о шикане в Уложении германском. Кладя в свою основу предположение субъективного намерения причинить другому вред, Германское уложение остается на позитивно-правовой почве. Можно возражать против туманности употребленных в § 226 выражений - туманности, которая дает повод и некоторым из германских комментаторов подводить под этот параграф даже случаи "неразумного" пользования своим правом *(44), тем не менее несомненно, что германский § 226 по своему содержанию значительно уже, но зато и значительно определеннее ст. 2 швейцарской. Пусть случаи его применения будут значительно реже, но зато и опасности судейского произвола значительно меньше: они не больше, чем при всяком другом параграфе закона.
Запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить другому вред столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения вообще. Иначе можно было бы утверждать, что всякий убийца только пользуется своим правом на нож, всякий разрушитель чужого имущества - своим правом на употребление своих рук. Шикана в этом смысле есть не что иное, как самый обыкновенный деликт. То обстоятельство, что средством для причинения вреда является здесь осуществление права, никоим образом не может послужить оправданием, так как права предоставляются для удовлетворения собственных законных интересов, а не для причинения зла другим.
Намерение причинить зло, animus nocendi, является поэтому непременным и единственно надежным критерием шиканы. Там, где такое намерение отсутствует, естественно, падает и основание для ответственности. Мы сплошь и рядом своими действиями причиняем невольно другим вред. Я, например, открываю рядом с вами такой же магазин, как у вас, и своей конкуренцией подрываю вашу торговлю. Я занимаю то место, на которое претендентом являлись вы, и т. д. Возложить во всех подобных случаях на меня еще обязанность действовать "разумно" и принимать во внимание чужие интересы - это значит возлагать задачу совершенно непосильную. Быть может, ваше разорение от моей конкурентной торговли будет для вас неизмеримо чувствительнее, чем для меня воздержание от открытия магазина; быть может, место, занятое мною только для времяпровождения, было необходимо для самого вашего или вашей семьи существования. Все это может быть, но возложить на меня обязанность каждый раз сообразоваться со сравнительным положением тех лиц, интересы которых могут быть моими действиями затронуты, "взвешивать" интересы мои и чужие, предвидеть их - это значит в действительности совершенно парализовать возможность всякой человеческой деятельности. Мы можем приветствовать, с нравственной точки зрения, поступки подобного рода, но не можем возвести их в юридическую норму, влекущую за собой обязанность имущественной ответственности. И можно думать, что широковещательный швейцарский параграф о шикане в своем применении на практике значительно сузится по сравнению со своими теоретическими, потенциальными возможностями и фактически совпадет с параграфом германским (и русского проекта).
Не впадая в крайность, не берясь за неосуществимую задачу насаждения морали принудительным путем, запрещение осуществлять право с исключительной целью причинить зло будет иметь уже само по себе огромное морализующее значение. Если гражданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т. е. областью дозволенного эгоизма, то запрещение шиканы устраняет крайние, антисоциальные шипы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть злым: malitiis non est indulgendum.
И только в этих пределах запрещение шиканы не будет противоречить необходимому для всякого правопорядка принципу прочности права.
VII. Проблема личности как таковой. Развитие защиты так называемых прав личности и ее конкретных особенностей
Рассмотренные выше начала определенности и прочности правопорядка составляют лишь формальные условия, необходимые для независимого юридического положения личности в общежитии. Но затем это положение характеризуется своим материальным содержанием: оно может быть лучше или хуже в зависимости от того, какие права признаются за человеческой личностью, какие стороны ее существования оказываются защищенными.
Мы говорили выше о том, что первым признаком юридической самостоятельности личности является признание ее носительницей субъективных прав. Освобождение личности от полного поглощения ее обществом знаменуется прежде всего признанием ее самостоятельным субъектом прав, обладательницей правоспособности и дееспособности: благодаря этому она стоит теперь перед лицом общества и его властей как некоторая самостоятельная сила, как некоторая юридическая самоценность.
