Согласно общему принципу, тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может возникнуть вред для другого; еще римские юристы говорили: "q u i jure suo utitur, nemini facit i n j u r i a m ". Я могу построить на своем участке огромный дом, который совершенно лишит света ваше соседнее строение. Я могу взыскивать с вас долг, хотя бы мне деньги были в данный момент не нужны, а вы будете вследствие взыскания совершенно разорены, и т. д. Каждый, таким образом, в области гражданского права может действовать, исключительно руководясь своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы осуществляющий свое право оставался в формальных границах этого последнего.
Однако на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред. Одним из наиболее типичных и исторически древнейших случаев этого рода был случай постройки назло соседу (т. н. Neidbau): я строю на границе своего участка высокую стену с исключительной целью лишить света окна вашего дома. Подобное осуществление права с целью причинить другому вред носит название злоупотребления правом, или шиканы (abus de droit, Chikane, Rechtsmissbrauch). Может ли гражданское право к случаям подобного рода относиться равнодушно?
Уже римские юристы обращали внимание на проявления шиканы и уже у них, наряду с вышеприведенным положением "qui jure suo utitur, nemini facit injuriam", мы находим решения в смысле запрещения шиканы и изречения вроде "malitiis non est indulgendum ". На основании этих решений юриспруденция новых народов - определенно в XVII и XVIII веках - поставила вопрос о необходимости общей нормы на этот счет. Из законодательств мысль о недопустимости злоупотребления правом впервые нашла себе санкцию в Прусском земском уложении (I. 6. § 36 и 37, I. 8. 26). Два другие кодекса начала XIX века, Code Napoleon и Уложение австрийское, проходят этот вопрос молчанием. Тем не менее во французской практике и литературе идея "abus de droit" была известна и имела реальное значение.
Заново вопрос возник при составлении проекта Германского уложения. Как в первой, так и во второй комиссии вопрос о необходимости общего запрета шиканы возбуждался, но оба раза был решен отрицательно, причем главным мотивом для такого отрицательного решения послужило опасение, что подобное общее правило весьма повредило бы прочности правопорядка, создало бы опасную неопределенность в пользовании правами и вызвало бы гораздо более нежелательных явлений, чем желательных. Однако, несмотря на эти соображения, Bundesrat внес в проект соответствующее положение относительно осуществления права собственности: "Осуществление права собственности, которое может иметь своею целью только причинение вреда другому, недопустимо". Комиссия от рейхстага решила распространить это правило на все права вообще, перенеся его из отдела о праве собственности в общую часть кодекса. Таким образом, возник нынешний § 226 Германского уложения, гласящий: "Осуществление права недопустимо, если оно может иметь своею исключительною целью причинение вреда другому" ("Die Austlbung eines Rechts ist unzulassig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufugen").
В том же направлении пошло затем и Швейцарское уложение. Уже в первом проекте 1900 г. находилась статья (644), запрещавшая осуществление права собственности с очевидной и исключительной целью причинить другому вред. Но точно так же и здесь в дальнейших стадиях обсуждения это запрещение было обобщено и поставлено во главу всего кодекса. Статья 2 его гласит: "Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо" ("Jeder maim hat in der Austtbung seiner Rechte und in der Erfilllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Rechts ist unzulassig").
Аналогичный проект предложен и во Франции Салейлем, который внес в комиссию по пересмотру Code Civil предложение дополнить Art. 6 этого кодекса следующим: "Un acte dont l'effet ne peut etre que de nuir a autrui, sans interet appreciable et legitime pour celui qui Paccomplit, ne peutjamais constituer un exercice licite d'un droit".
Наконец, на ту же точку зрения становится и наш русский Проект обязательственного права. Правда, этому предшествовали долгие колебания. Прежняя комиссия по составлению проекта Гражданского уложения, коснувшись этого вопроса при обсуждении обязательств, пришла к заключению отрицательному. "Настоящий проект, - читаем мы в объяснениях *(43), - не признает целесообразным установить ответственность за вред, причиненный недобросовестным пользованием своим правом, так как случаи подобного рода едва ли часто встречаются, а, с другой стороны, установление такой ответственности стесняло бы лиц в осуществлении своих прав ввиду сопряженного с сим нарушения чужих имущественных интересов и колебало бы твердость приобретенных прав". Однако при обсуждении Проекта обязательственного права, внесенного ныне на обсуждение законодательных учреждений, точка зрения уже изменилась. "Нельзя не признать, - читаем мы в объяснительной записке министра юстиции к проекту, - что осуществление права, направленное исключительно на причинение вреда другому, без всякой пользы для себя, является, в сущности, не чем иным, как извращением права, вопреки его экономическому и историческому назначению, т. е., другими словами, деянием явно неправомерным. С этой точки зрения германское законодательство поступает, несомненно, весьма целесообразно, относя такого рода деяния к разряду деяний недозволенных". Ввиду этого в проект включена ст. 1174, которая гласит: "Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный вред, разве бы он осуществлял свое право единственно с намерением причинить вред другому".
Нужно, впрочем, сказать, что в теории гражданского права общее правило о недопустимости злоупотребления правом встречает многочисленных и авторитетных противников (Ihering, Unger, Rewoldt, Stubenrauch, Martin и др.), причем основными мотивами для такого отрицательного мнения являются те же, которые высказывались как в германской, так и в нашей комиссии: опасность для прочности субъективных прав, легкость при обсуждении конкретного вопроса о шикане смешения права с моралью, вероятность большего вреда для правопорядка, чем пользы.
И нужно признать, что все эти опасения не вовсе лишены основания. Дело в том, что, выйдя из одной и той же отправной мысли, запрещение шиканы вылилось в два совершенно различных типа.
Как явствует из приведенных выше текстов, между законами германским и швейцарским есть весьма существенная разница. В то время как § 226 Германского уложения шиканой или злоупотреблением правом считает только такое осуществление права, которое может иметь своей единственной целью причинение вреда другому, швейцарская ст. 2 объявляет недопустимым всякое осуществление, противное началам "доброй совести", "Treu und Glauben". Относительно последнего понятия нам придется говорить далее, но, во всяком случае, не подлежит сомнению, что швейцарское понятие шиканы гораздо шире и растяжимее понятия германского. Для германского закона существенным признаком понятия является субъективный умысел причинить другому вред (animus nocendi, "осуществление права, которое может иметь своею единственною целью причинение вреда"); для Швейцарского уложения, напротив, достаточно объективное несоответствие принципам "Treu und Glauben". Под это последнее понятие могут быть подводимы, например, и те случаи, когда я осуществляю свой малый интерес в ущерб вашему большому или когда я причиняю вам вред не потому, что желаю его, а просто потому, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания. Так например, согласно мнению К. Н u b e r 'а, швейцарская ст. 2 поражает не только случаи умышленного злоупотребления, но и случаи "злоупотребления по небрежности" ("auch den culposen"). Согласно мнению другого комментатора, Т r u е b 'а, ст. 2 предполагает со стороны судьи взвешивание встречных интересов "с точки зрения справедливости" ("aus Billigkeitsgriinden und aus Grilnden der Rucksichtsnahme auf die Lebensinteressen"). Одним словом, ст. 2 рассматривается в юридической литературе как восстановление знаменитой пандектной exceptio doli generalis'.
