Это учение римских юристов перешло затем в юридическую доктрину новых народов и до самого последнего времени не возбуждало сомнений: как, в самом деле, признавать владельцем того, кто не имеет воли владеть, даже не имеет простого сознания своего владения? Однако со времен подготовки нового Германского уложения наступил резкий поворот.
Когда был опубликован первый проект Уложения, санкционировавший это общее учение, он вызвал в этом вопросе горячую критику. В особенности указывалось на то, что это решение затрагивает не только такие, не имеющие реального значения случаи, как случай со спящим, но и явления гораздо более существенные. Вследствие этого правила невозможна, например, защита лиц неволеспособных (детей, безумных и т. д.): владение, приобретенное ими, не будет иметь значения, так как их воля вообще правом игнорируется. Между тем владельческая защита и здесь необходима, так как в противном случае эти лица оказались бы лишенными охраны закона. Под влиянием этой критики Германское уложение отбросило старую доктрину и провозгласило, что владение приобретается только с установлением фактического господства над вещью; необходимость воли владеть была намеренно выброшена (§ 854). Примеру Германского уложения последовало затем Швейцарское (ст. 919), и лишь наш Русский проект остался на старой позиции, повторяя в своих объяснениях римские аргументы о спящем и о пленнике, который не владеет связывающими его веревками будто бы потому, что не имеет воли владеть: вся история вопроса в германских комиссиях прошла для наших редакторов совершенно бесследно.
Между тем этот отказ от старой доктрины и связанное с ним расширение области защищаемого владения является бесспорным прогрессом: он обозначает более полное осуществление указанного выше основного принципа владельческой защиты. С точки зрения уважения к чужой человеческой личности, для всех третьих лиц совершенно достаточно того, что вещь находится в чьем-то фактическом обладании. Как относится лицо к своему обладанию, знает ли оно о нем или не знает, признается ли его воля правом или не признается - все это должно быть для них безразлично: во владении охраняется не право владельца и не его воля (реформа Германского уложения наносит последний удар так называемой волевой теории Bruns'a и других), а его личность.
Аналогичный процесс расширения сферы защищаемого владения наблюдается и в другом направлении. Защищая владение, даже неправомерное, римское право в то же время ограничивало эту защиту в том отношении, что предоставляло ее только таким владельцам, которые владеют хотя и незаконно, но для себя и от своего имени (которые имеют animus rem sibi habendi, которые владеют suo nomine: таковы собственник, добросовестный приобретатель чужой вещи и т. д., но таковыми же являются и вор, и захватчик). Тем же лицам, которые владеют от чужого имени (alieno nomine: например, те, которым вещь была отдана в аренду, в безвозмездное пользование, на сохранение и т. д.), оно отказывало в праве на самостоятельную защиту: защищать их должны были те, от чьего имени они владеют (т. е. те, кто дал в аренду, на сохранение и т. д.). Только за этими последними признавалось владение в собственном смысле (possessio); арендаторам же, поклажепринимателям и т. д. приписывалось лишь простое держание (detentio).
Однако с течением времени уже само римское право допустило от этого правила целый ряд исключений. Жизнь показала, что в некоторых случаях такая посредственная защита "держателей" недостаточна. Так, например, вещь была отдана в залог, но заложивший уже потерял надежду ее выкупить, вследствие чего у него нет теперь никакой охоты защищать владение кредитора от посторонних посягательств; если желательно защитить кредитора в его владении заложенной вещью, то, очевидно, необходимо дать ему самостоятельную защиту, несмотря на то что он владеет от чужого имени. И претор действительно стал давать такую защиту, переводя этим самым залогодержателя из положения простого "детентора" в положение юридического владельца (possessor'a). За залогодержателем по аналогичным практическим мотивам последовали некоторые другие виды владельцев от чужого имени (наследственный оброчный владелец; секвестрарий, т. е. тот, кому двумя спорящими лицами на время спора передана спорная вещь, и т. д.), и, таким образом, защита владения стала расширяться экстенсивно, захватывая разные категории дотоле бесправных "детенторов".
Но в самом римском праве развитие в этом направлении остановилось на полпути. Оно возобновилось в праве новых народов после рецепции: в течение средних и дальнейших веков самостоятельная владельческая защита была предоставлена мало-помалу арендаторам, поклажепринимателям и т. д. - словом, почти всем владельцам "от чужого имени". Наконец, Германское уложение сделало последний принципиальный шаг, объявив всех держателей владельцами, имеющими право на самостоятельную защиту; в виде исключения в положении простых держателей остаются только те, которые владеют вещами какого-нибудь лица в его доме или хозяйстве (например, кучер, ухаживающий за моей лошадью; кухарка, хозяйничающая моей посудой, и т. д.). За Германским уложением последовало Уложение швейцарское, и, таким образом, в современном праве всякое владение - все равно, от своего или от чужого имени, - имеет право на самостоятельную защиту. Русский проект (ст. 878 окончательной редакции) сохраняет требование "намерения владеть имуществом для самого себя", но, как явствует из его дальнейших положений, а также из объяснений ко второй редакции, он понимает это "намерение владеть для самого себя" в столь "обширном" смысле, что оно окажется у всякого владельца *(96).
Едва ли нам нужно говорить, что расширение защиты владения и в этом направлении в высокой степени соответствует тому общему началу, которое лежит в основании всего института владения: необходимость уважения к чужой человеческой личности не зависит от того, как человек владеет - от своего или от чужого имени. Вопрос этот может иметь значение для внутренних отношений между владельцем и тем, от чьего имени он владеет; для третьих же лиц достаточно того, что некто владеет. Поэтому даже упомянутое последнее ограничение Германского уложения по отношению к так называемым "Besitzdiener" может вызывать серьезные сомнения: если еще может быть спор о том, как быть в случае конфликта между господином и кучером или кухаркой, то едва ли целесообразно лишать этих последних права на защиту от посторонних лиц *(97). Но если распространение владельческой защиты на всех держателей предоставляло естественное и необходимое завершение исторического процесса, то оно создавало для гражданского права затруднение с другой стороны. Если держатели имеют теперь право на самостоятельную защиту, то каково владельческое положение их "хозяев", т. е. тех, от чьего имени они владеют? Утрачивают ли они вследствие этого всякое владельческое отношение к своей вещи или нет? Если признан, например, владельцем арендатор, то значит ли это, что собственник, отдавший в аренду, уже вовсе перестал владеть?
Ответ на этот вопрос представлял большие теоретические затруднения. Со времен римских юристов считалось аксиомой, что одновременное владение двух лиц одной и той же вещью ("compossessio plurium in solidum") немыслимо. Конечно, возможно обладание по долям ("compossessio pro partibus": два сонаследника сообща владеют имением - один в двух третях, другой в одной трети); но невозможно совладение без долей, на всю вещь - in solidum. Оно, по словам римских юристов, невозможно так же, как невозможно одному лицу сидеть там, где сидит другой, или стоять там, где стоит другой. Где владеет один, там немыслимо владение другого, и потому, с этой точки зрения, признание арендатора и т. д. владельцем должно было бы с логической необходимостью влечь за собой отрицание владения хозяина.
Однако против этой логики решительно восстали потребности практической жизни. Что делать хозяину, если отданное им в аренду имение захватывается кем-либо посторонним, а арендатор защищать свое владение не желает или не может? Должен ли он беспомощно взирать на подобный захват, утешаясь только надеждой на иск об убытках?
