Такое решение казалось абсолютно недопустимым, и Германское уложение решилось и здесь на крупную теоретическую революцию: оно отбросило старое римское правило о невозможности compossessio plurium in solidum и признало обоих - и хозяина, и того, кто от его имени владеет, владельцами. Арендатор, пожизненный владелец, залогодержатель и т. д. являются, по терминологии этого кодекса (§ 868), владельцами "непосредственными" (unmittelbare Besitzer), меж тем как хозяин - владельцем "посредственным" (mittelbare Besitzer). Против третьих лиц право на владельческую защиту имеет прежде всего владелец непосредственный, но если он защищаться не хочет или не может, тогда владельческая защита предоставляется владельцу посредственному. Если же владельческий конфликт возникает между ними самими, то предпочтение отдается первому, т. е. владельцу непосредственному.
Таким образом, в нашей области появилась доселе неведомая теории фигура двойного владения на одну и ту же вещь, причем владельцы стоят не рядом друг с другом (как при совладении по долям), а один над другим или один за другим, до некоторой степени наподобие средневекового сочетания dominium ditrectum и utile. Нужно, впрочем, сказать, что теория гражданского права до настоящего времени не может еще вполне освоиться с этой новой фигурой: некоторые из видных цивилистов считают ее крупной законодательной ошибкой. Однако с таким отрицательным мнением едва ли можно согласиться: мы видели, какие серьезные соображения привели к созданию этой фигуры. При этом нельзя упускать из виду, что сплошь и рядом отдача вещи во владение другого не вовсе уничтожает фактическое отношение к ней со стороны отдавшего: если я раздал весь свой дом отдельными квартирами внаймы, то это отнюдь не значит, что я утратил фактическое господство над домом. В тех же случаях, когда фактическое господство отдавшего как будто действительно прекращается (так будет по преимуществу при передаче движимой вещи внаймы, на сохранение и т. д.), дарование хозяину субсидиарной владельческой защиты обозначает лишь предоставление ему права защищать (правда, в своих интересах) сферу чужого фактического господства. Для третьих лиц фактическое владение должно быть неприкосновенно, так как за ним стоит чья-то человеческая личность; кто же именно выступит на защиту этой неприкосновенности, это вопрос второй, при решении которого могут иметь значение различные соображения чисто практического характера.
Как бы то ни было, пусть подлинная юридическая природа двойного владения остается до сих пор недостаточно выясненной, пусть даже практическая нормировка его в Германском уложении не свободна от дефектов, - во всяком случае общее направление для решения проблемы им взято верно. И другие новейшие законодательства охотно пошли за ним. Двойное владение санкционируется Швейцарским уложением (ст. 920), которое называет хозяина "самостоятельным" владельцем, а того, кто от его имени владеет, - владельцем "несамостоятельным" (selbstandiger - unselbstandiger Besitzer). Равным образом реципирует эту фигуру и наш Русский проект, который в ст. 879 окончательной редакции говорит: "Кто владеет имуществом как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным. Одно и то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица". Все это, думается, свидетельствует о том, что в фигуре двойного владения мы имеем нечто нужное и жизнеспособное.
Мы коснулись только самых основных вопросов, выдвинутых новейшим развитием в области владения; но уже их достаточно, чтобы убедиться, насколько все в этой области находится в настоящее время в стадии перестроек. Везде стоят еще леса, из-за которых видны лишь общие контуры вновь созидаемого здания. Но если мы всмотримся в общий фон этих контуров, мы заметим, что девизом безличного архитектора, создающего это здание, является именно указанный нами этический принцип уважения к человеческой личности.
XIV. Обязательства, их общая историческая эволюция
Если вещные права представляют собой формы юридических отношений лиц к вещам, то обязательство является формой юридических, частно-правовых отношений лиц к лицам. Конечно, и вещное право создает известные отношения ко всем членам гражданского общества (всякий обязан воздерживаться от нарушения моей власти над вещью), но эти отношения являются лишь отражением права на вещь, его дополнением и посредственным результатом. Равным образом и обязательство может иметь своей целью предоставление кредитору какой-либо вещи, но непосредственно отношения между кредитором и этой вещью оно не создает: такое отношение может явиться только как результат исполнения обязательства. Общим же назначением этого последнего является установление известного отношения между двумя лицами, в силу которого одно из них (должник) делается обязанным к известному специальному поведению (действию или бездействию) по адресу другого (кредитора). Обязательство, таким образом, создает в известном отношении некоторую связанность воли должника, некоторое - прежде всего психическое - принуждение для него, и с этой точки зрения всякое обязательство может быть характеризовано как частная норма поведения для должника в интересе кредитора, как некоторое специальное "долженствование" (долг).
Однако понятие обязательства проделало в истории длинную и сложную эволюцию, и в настоящее время оно далеко не то, чем оно было в начале своего существования, в ранних сумерках гражданского быта.
Древнейший зародыш обязательственных отношений кроется в той области, которую мы в настоящее время называем гражданскими правонарушениями или деликтами; договор как самостоятельный источник обязательств появляется значительно позднее. Но и в области деликтов понятие "долга" (Schuld) появилось не сразу, ему предшествовало понятие "ответственности" (Haftung) *(98).
Как известно, древнейшее право не вмешивалось в отношения между лицами по поводу частных правонарушений - по поводу посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность и всяческих личных и имущественных обид: уголовного права в нашем смысле слова не существовало. Вследствие этого всякое подобное посягательство вызывало в качестве естественной реакции месть потерпевшего или его близких. Факт преступления создавал между преступником и потерпевшим известное личное отношение; пролитая кровь или нанесенная обида связывала обоих крепкой личной связью, которая могла быть разрешена только одним путем - местью. Обидчик подлежал мщению потерпевшего, он был ответствен перед ним, ответствен самой своей личностью. Какого-либо "долга" перед потерпевшим на нем нет, ни к какому исполнению в пользу потерпевшего он не обязан, но он "обречен" мщению этого последнего, "ответствен" перед ним: есть "Haftung", но нет еще "Schuld".
Однако мщение заключает в себе значительный элемент риска для самого мстящего; вследствие этого оно начинает заменяться нередко соглашением о выкупе - сначала при преступлениях более легких, где раздражение потерпевшего меньше, а потом и при более тяжких. Но и это соглашение не создает еще обязательства для обидчика: обязанности уплатить сумму условленного вознаграждения для него еще нет; скорее, это его право: уплатив штраф, он освобождается от личной ответственности, меж тем как при неуплате все возвращается в прежнее состояние, т. е. к отношениям мести и "обреченности" (Haftung). Если можно говорить о чьей-либо связанности при наличности соглашения о выкупе, то это будет, скорее, условная обязанность потерпевшего (так сказать, кредитора): он связан в том смысле, что обязан воздерживаться от мщения.
Вредное влияние частной мести на всю общественную жизнь, которую она часто глубоко потрясает, вызывая долговременную, переходящую из поколения в поколение вражду между целыми семьями, родами, кланами, заставляет, наконец, несколько окрепнувшую государственную власть вмешаться сюда со своей регламентацией. Государство запрещает месть, а взамен нее санкционирует в качестве обязательного тот порядок, который раньше был добровольным, т. е. устанавливает известные частные штрафы ("вира", "wehrgeld" и т. д.) в виде обязательного выкупа. Но борьба государства с обычаем мести была нелегкой, и мы видим, например, в древнейшем римском праве, в праве законов XII таблиц, что частные штрафы устанавливаются сначала лишь для преступлений более легких; преступления более тяжкие влекут за собой по-прежнему мщение. Так, например, устанавливая таксированные денежные штрафы за более легкие посягательства на телесную неприкосновенность (побои, реальные обиды), законы XII таблиц сохраняют еще для случая членовредительства (membrum ruptum) мщение по правилу "око за око, зуб за зуб" (принцип Талиона); устанавливая штраф в виде двойной стоимости вещи для простого воровства, они для того случая, когда вор был пойман на месте преступления (furtum manifestum), разрешают его немедленно убить. Государство, очевидно, чувствует себя еще не в силах справиться с раздраженной до крайности психологией потерпевших. Лишь мало-помалу запрещение мести и расправы распространяется на все виды частных преступлений.
