С установлением частных обязательных штрафов впервые возникает юридическое представление о некотором "долге" (Schuld) одного лица другому: преступник "должен" теперь сумму этого штрафа потерпевшему. Но неисполнение этой обязанности еще долго влечет за собой последствия, весьма близко подходящие к прежней личной расправе: древнейший "исполнительный процесс" обрушивается исключительно на личность должника и ведет к выдаче его "головой" в полное распоряжение кредитора, в превращение его в раба и даже к физическому уничтожению. Так, например, еще римские законы XII таблиц на случай множественности кредиторов предоставляли им рассечь должника на части - норма, которая является бесспорным отголоском старого представления о неисправном должнике как о человеке лично и абсолютно "обреченном".
Позже, чем обязательства из деликтов, получают себе юридическое признание некоторые отдельные виды обязательств из договоров. У разных народов эти древнейшие договорные типы неодинаковы, но всегда они представляют собой такие или иные строго формальные акты (формализм древнего права) и всегда неисполнение их влечет за собой такую же личную ответственность, "обреченность" (Haftung) должника, как и обязательства из правонарушений. Древнее право не различает еще правонарушения уголовного и гражданского; последнее обыкновенно вызывает такую же психологическую реакцию в душе потерпевшего, как и первое, и приводит к такой же личной расправе над неисправным должником. Одним из наиболее ранних видов договорного обязательства является поручительство в виде заложничества: лицо, обязанное к исполнению чего-либо (к платежу штрафа, к явке на суд и т. д.), дает противной стороне заложника, который и является затем порукой. Но любопытно при этом то обстоятельство, что предоставление заложника переносило всю ответственность на этого последнего: при неисправности в исполнении обязательства истинный должник остается в стороне, а вся ответственность обрушивается на заложника; он подлежит теперь полному произволу кредитора, который может его убить, продать или удержать у себя в качестве раба. К тому же результату приводит и древнейшее римское обязательство формального займа - nexum: должник при самом заключении договора обрекал себя ("damnas esto"), самую свою личность, на случай неисправности в полное распоряжение кредитора, вследствие чего "исполнительный процесс" по такому обязательству выливается в форму легализованного овладения личностью должника путем "наложения руки" (manus injectio).
Все изложенное свидетельствует о том, что примитивное обязательство мыслилось как некоторая чисто личная связь между кредитором и должником, в силу которой последний является ответственным, "обреченным" первому. Идея "долга" (Schuld) исчезла в идее ответственности (Haftung); возможные отдельные виды "долга" представлялись лишь поводами (causae) для этой последней; быть должником значило в то время во всех случаях одинаково быть "обреченным" власти, произволу кредитора. В частности, имущественная сторона обязательства (если вообще дело шло об имуществе) не проступала наружу: разница в сумме долга не оказывала никакого влияния на юридические последствия неисправности - неуплата большой или малой суммы влекла за собой одинаково полное поступление должника во власть кредитора со всеми ее вышеупомянутыми атрибутами. Конечно, эта разница имела значение фактическое: при долге в незначительной сумме скорее могли найтись люди, которые пожелают должника выкупить, но если таковых не находилось, кредитор мог распорядиться с должником, как хотел. Идея имущественного взыскания была вообще чужда этой стадии обязательственных отношений: овладение личностью должника при неисправности отнюдь не было только средством для понуждения его к исполнению; оно было самостоятельным осуществлением той личной "обреченности", которая составляла основное содержание всякого обязательства того времени.
Дальнейшее развитие обязательственных отношений идет у разных народов разными путями, но общее направление этого развития заключается в постепенном ослаблении, а затем и полном уничтожении личной ответственности должника. Сначала запрещается убийство должника или продажа его в чужие руки; затем рабство у кредитора превращается в простую долговую кабалу, длящуюся только до отработки долга, или личное задержание, имеющее своей целью побудить должника или его близких к покрытию долга. Но и в том, и в другом смысле личная ответственность чем далее, тем более утрачивает реальное значение и вступает в коллизию с развивающимся чувством личной свободы. Частное задержание кредитором заменяется долговыми тюрьмами и приобретает характер некоторого наказания за неисправность. Наконец, и эти последние исчезают, и тюремное заключение сохраняется только в виде обыкновенного уголовного наказания не за неисполнение как таковое, а за известные виды банкротства (злостное банкротство). Вместе с тем обязательство должно было, конечно, самым решительным образом изменить свой характер; в самое его понятие стало вкладываться иное содержание.
На первый план вступает имущественная сторона. С развитием экономического оборота обязательство делается основной формой этого последнего, и чем далее, тем более эта функция выступает вперед. Если в древнейшее время главным случаем обязательств были правонарушения, то теперь соотношение меняется: обязательства из деликтов стали теряться перед подавляющей массой обязательств из договоров. Гражданская жизнь перестает удовлетворяться исконными прадедовскими шаблонами; развивающаяся личность берет хозяйственную инициативу в свои руки и в договоре находит надлежащее средство для ее осуществления. Стеснительный формализм древнего права постепенно смягчается, а затем и вовсе отпадает; необходимость определенной формы сохраняется лишь для некоторых исключительных по своему значению договорных типов. Договор делается живым фактором интенсивного имущественного общения, и это накладывает свой отпечаток на самый характер обязательства. Если прежде задавал тон в этом отношении деликт с его идеей личного мщения, то теперь определяющая роль переходит к договору с его основной имущественной функцией.
Эта перемена отражается в целом ряде явлений, из которых мы отметим только самые существенные.
Прежде всего, она вызывает только что указанное отпадение личной ответственности должника и перенесение взыскания по обязательству на его имущество. Целью обязательства в огромном большинстве случаев является получение известной имущественной ценности от должника, и под влиянием этой преобладающей цели вырабатываются формы для такого имущественного взыскания. Вместе с тем в деловом обороте все более и более начинают смотреть на обязательство лишь как на некоторую имущественную статью: требование составляет часть в имуществе кредитора, долг - некоторый минус в имуществе должника; в целом обязательство представляется некоторой особой формой отношения между кредитором и имуществом этого последнего. Личность должника исчезает за его имуществом, и если еще сохраняет значение, то почти лишь как центр, вокруг которого стягивается подлежащее ответственности имущество. "Обязательство, - говорит, например, Зом *(99), - связывает не волю должника, а только обязывает его имущество. Долг есть только уменьшение его имущества, а не его свободы. Долговое право есть часть имущественного права".
Превратившись главным образом в имущественное отношение, обязательство вступило на путь циркуляции и само сделалось объектом оборота. Пока оно было чисто личной связью двух лиц, связью, проникнутой еще значительным эмоциональным элементом, ни о какой переуступке обязательства от одного лица к другому не могло быть речи. Но когда оно стало в руках кредитора правом на получение некоторой ценности из имущества должника, никаких препятствий для его перехода из рук в руки не существует: должнику все равно, кому платить. Право допускает переуступку требований и направляет свое внимание на то, чтобы создать более легкие формы для их циркуляции.
