Положение дела еще более ухудшается тем, что "общественным порядком" и "добрыми нравами" внезаконный контроль над осуществлением принципа договорной свободы не кончается; под влиянием тенденций того же "свободного права" к ним грозит присоединиться в той же роли еще один фактор - тот принцип "доброй совести", "Тrеu und Glаubеn", о котором нам приходилось уже упоминать.
О верховном значении этого принципа во всем Швейцарском уложении мы говорили. Но и другие новейшие кодексы отводят ему большую роль, особенно в области обязательственных отношений. Основными положениями, в которых этот принцип находит себе место, являются § 157 и 242 Германского уложения и соответствующие им статьи 72 и 78 нашего (внесенного в Государственную думу) Проекта об обязательствах. Первая из этих статей гласит: "Договоры должны быть изъясняемы по точному их смыслу, по доброй совести и намерению лиц, их заключающих". Согласно второй, "должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях порядку". Казалось бы, правила самые простые и естественные, но, тем не менее, и они окутались в германской литературе густым туманом.
Идея "доброй совести" в деловых отношениях ведет также свое происхождение от римской "bоna fides". Как мы говорили, старое римское право было проникнуто строгим формализмом: действовало не то, что было желаемо, а то, что было сказано; буква договора преобладала над его мыслью. С течением времени, однако, эта формалистическая тенденция ослабляется: рядом со старыми строгими договорами (так называемыми obligationes strict juris) появляются договоры "доброй совести" (obligationes bоnae fides), т.е. такие, содержание которых определяется не их буквой, а истинными намерениями сторон или, при их неясности, обычаями делового оборота. Еще позже даже по отношению к строгим договорам (главным образом stipulatio) претор стал проводить то же начало "доброй совести" при посредстве особого возражения о недобросовестности истца, ехсерtiоdоli, возражения, которое у новых (пандектных) юристов получило название "exceptio doli generalis".
Содержание тех требований, которые заключались в понятии bona fides, в римской истории менялось: то, что в одну эпоху требовало определенного соглашения сторон, в другую эпоху, по мере того как это соглашение делалось в жизни обычным и нормальным, начинало предполагаться и, таким образом, входило в состав самого понятия bona fides. Но, во всяком случае, основной идеей этого понятия была охрана истинного смысла договора против его буквы, охрана того, что обозначается выражением "Vеrtragstrеuе".
Однако к этой основной функции благодаря особенностям римской претуры присоединялась и другая: пользуясь своими исключительными полномочиями в деле юрисдикции, преторы нередко употребляли указанную exceptio doli не только для осуществления истинного смысла соглашения сторон, но и для проведения того, что им, т.е. преторам, казалось справедливым. Благодаря этому exceptio doli являлась в таких случаях общим проводником идей "справедливости", "aequitas". Разумеется, с падением претуры и с установлением начала подзаконности судебных властей эта вторая функция exceptio doli даже в самом римском праве позднейшей формации отпала.
Право новых народов также постепенно освобождалось от примитивного формализма и также, в особенности со времен рецепции римского права, усвоило себе начало bona fides или "Treu und Glauben" для изъяснения истинного смысла договоров. Однако рецепция этого начала в его первой функции (Vertragstreue) потянула за собой вопрос и о его второй функции (как общего корректива с точки зрения "справедливости"): несмотря на радикальное различие между римской претурой и новыми судами, этим последним стали также часто приписывать право отклонять иски, как противные "доброй совести", в тех случаях, когда они покажутся несправедливыми. Так возник знаменитый в цивилистической литературе спор о допустимости или недопустимости exceptio doli generalis, и если раньше этот спор склонялся в отрицательную для нашей exceptio сторону, то в последнее время под влиянием течения "свободного права" он склоняется в сторону положительную.
Это ярко сказалось уже во время подготовки Германского уложения *(117) Как первая, так и вторая комиссии отвергли предложение о санкционировании exceptio doli generalis под тем или другим видом; они находили, что ее признание привело бы к установлению широкого произвола судов и к исчезновению границ между правом и моралью; достаточной гарантией правильного делового оборота может служить начало "Treu und Glauben". Таким образом, как видим, это последнее начало понималось обеими комиссиями в его более узком смысле "Vertragstreue". Но уже при обсуждении в рейхстаге в ответ на требование ввести exceptio doli generalis представителями правительства было заявлено, что эта exceptio входит в понятие "Treu und Glauben"...
Такая неопределенность послужила причиной чрезвычайного колебания и в литературе. Но и здесь если вначале общее мнение склонялось к более узкому пониманию принципа "Treu und Glauben", то потом его стали толковать все шире и шире; идея "Treu und Glauben" как общей exceptio doli generalis начинает заполнять умы. Упомянутым параграфам 157 и 242 Германского уложения приписывают все более и более широкое значение. Принцип "Treu und Glauben" должен разрешить не только вопрос о способе толкования договора или о способе его исполнения, но и вопрос о самом бытии или небытии договорных обязанностей: не только "das wie", но и "das ob" исполнения. Принцип "Treu und Glauben" имеет не только субсидиарное, но и корректорное значение, и притом не только по отношению к соглашению сторон или обычаям оборота, но даже и по отношению к закону. И т.д., и т.д.
При таких условиях естественно спросить, где же пределы и каков критерий этого понятия? Но если мы обратимся за этим к представителям расширительного понимания нашего начала, то мы найдем у них лишь самые туманные общие фразы. По заявлению Дернбурга, решающим должно быть то, что "nach den Zwecken des Geschafts und der Sine anstanding und gerecht denkenden Menschen erwartet werden durfte. Согласно мнению Эртмана, "Treu und Glauben" есть вообще не что иное, как "Billigkeit", как "die sittlichen Grundlagen des Verkehrs". По определению Ребейна, это "etische Seite des Rechts", то "worauf sich ehrliche und anstandige Zeute im Verkehre verlassen konnen". И т.д.
Когда читаешь подобные "определения", то прежде всего сама собой напрашивается мысль: да ведь это же те самые определения, которые даются "добрым нравам"; те же самые "anstandig und gerecht denkenden Menschen" и т.д. Или "Treu und Glauben" - то же, что "добрые нравы", или юридическая мысль оскудела: "wo die Gedanken fehlen, da stellt das Wort zur rechten Zeit sich ein", и притом "das Wort" всегда в одном и том же привычном сочетании.
Однако первое предположение ("Treu und Glauben" = "добрым нравам") наталкивается на одно, и притом решающее препятствие. "Добрые нравы" осуществляются в суде iрsо jure; согласно § 138 Германского уложения, договоры, противные "добрым нравам", ничтожны; начало же "Treu und Glauben", § 157 и 242, по общему признанию самых горячих апологетов его, действует только как возражение и только в случае возражения заинтересованного лица (ведь это же все-таки "exceptio"). Очевидно, мы имеем здесь какое-то отличие, и притом отличие не только процессуальное: за этим последним должно скрываться отличие материальное, вытекающее из самой природы нормы и ее цели. Если бы "Treu und Glauben" было равно "добрым нравам", если бы охрана первого имела ту же цель, что и охрана вторых, тогда эта охрана должна была бы, конечно, осуществляться ipso jure и под угрозой ничтожности: благо "добрых нравов" или "этической стороны права" не может быть поставлено в зависимость от возражения со стороны частных лиц. Закон, однако, ставит и этим свидетельствует, что в принципе "Treu und Glauben" мы имеем дело с какими-то не общими, а частными интересами контрагентов. Эти же последние интересы могут заключаться только в одном - в охране истинного смысла и подлинного содержания договора, т.е. в "Vertragstreue" (поскольку, разумеется, это содержание не противоречит закону, об этом излишне говорить).
