Как только мы выйдем из пределов этого ясного и определенного понятия, мы попадем на наклонную плоскость, по которой мы неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота, с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д. Уже теперь в германской литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на "Treu und Glauben" делается наиболее излюбленным приемом мотивировки, часто прикрывающим собою простую поверхностность и непродуманность. Уже теперь экзаменаторы свидетельствуют, что на кандидатских экзаменах незнание или неспособность к юридическому мышлению охотно маскируются апелляцией к "Treu und Glauben". Временами слышится даже уже прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь ("eine unheilvolle Seuche, die am Mark unseres Rechtslebens vergiftend zehrt"). И нельзя не согласиться с тем, что допущение такого широкого простора судейскому усмотрению было бы со стороны закона чудовищным "моральным харакири".
Все описанные затруднения, связанные с осуществлением принципа договорной свободы, приобретают особенно острый характер, когда дело касается отношений экономических.
Принцип договорной свободы implicite содержит в себе юридическую возможность заключать договоры на любых условиях. В частно-правовой, децентрализованной системе народного хозяйства меновая ценность обмениваемых товаров или услуг определяется именно свободными соглашениями, в зависимости от экономического закона спроса и предложения. Свободный договор является одновременно продуктом и выражением, творением и творцом этого закона.
Но именно вследствие этой свободы договорных соглашений возможны случаи самой жестокой экономической эксплуатации: сторона, экономически сильнейшая, пользуясь нуждой стороны слабейшей, ставит ей тяжелые условия, на которые та по необходимости должна согласиться. Принцип договорной свободы, таким образом, закрепляет несвободу экономическую и при известных условиях может явиться фактором настоящего экономического рабства. Все это ставит перед правом новую труднейшую проблему: как относиться к подобным эксплуататорским договорам и нельзя ли найти каких-либо средств для защиты экономически слабых?
С проблемой этого рода встречается всякое право уже с древнейших времен, и уже очень рано начинаются попытки ее разрешения.
Прежде всего внимание законодательства обращается на взимание процентов. В миросозерцании, выросшем в атмосфере земледельческого и натурального хозяйства, денежные проценты совершенно не находят себе места: деньги не могут давать естественного приплода, и потому взимание их кажется чем-то противоестественным и незаконным. Отсюда встречающееся нередко в древних законодательствах (например, в древнееврейском) общее запрещение процентов (исключение допускается только по отношению к чужеплеменникам, неевреям). Но, разумеется, с развитием хозяйственной жизни такое абсолютное запрещение несовместимо, и потому в других древних правовых системах проценты допускаются, но лишь не свыше известного, законом установленного предела. Так, например, по римским законам XII таблиц, проценты не должны были превышать 1/12 части капитала в год, т.е. 8 1/3 процента; взимавшие больше этого ростовщики (foeneratores) должны были вернуть излишне взятое вчетверо, т.е. подвергались каре более серьезной, чем воры.
Вся дальнейшая история процентов представляет непрерывный ряд колебаний то в одну, то в другую сторону, причем на эти колебания оказывает огромное влияние общее состояние экономических условий. Ухудшение этих условий, развитие пролетаризации и задолженности, естественно, заставляет законодательство бросаться к разным мерам, которые кажутся ему наиболее пригодными для борьбы с подобными грозными явлениями, а в ряду этих мер наиболее простыми и доступными являются меры против процентов.
Так, особенно критическим периодом в этом отношении был в римской истории IV век до Р. X. Под влиянием общих экономических неурядиц и вызванных ими народных волнений законодательство сначала понижает установленный законами XII таблиц maximum наполовину, а затем и вовсе запрещает проценты. В то же время правительство прибегает к разным другим героическим мерам вроде мораториев, принудительного сокращения долгов и т.д. Однако, как известно, все эти меры оказываются бессильными в борьбе с надвигавшимся экономическим кризисом, приведшим Римскую республику в конце концов к полному краху. Вместе с тем и запрещение процентов делается мертвой буквой и к концу республики законным пределом их считается 12 процентов годовых.
После сравнительного экономического спокойствия первых столетий империи начинается новый период хозяйственной дезорганизации и упадка, а вместе с тем и новых забот правительства об "охране экономически слабых". В первую голову, конечно, опять идет законодательство о процентах, которое при Юстиниане приобретает вид очень сложной системы. Как бы наперекор общему вздорожанию кредита, вызывавшемуся всем хозяйственным расстройством, Юстиниан понижает maximum дозволенных процентов вдвое против прежнего (до 6 процентов), запрещает начисление процентов на проценты (так называемые anatocismus), ограничивает общую сумму их за какое бы то ни было время суммой капитала (поп ultra alterum tantum) и т. д. Но внимание правительства выходит теперь уже далеко за пределы вопроса о процентах, причем временами римские императоры доходят в своей "социальной политике" до самых чрезвычайных мер. Классическим примером этого рода является знаменитый эдикт Диоклетиана de pretiis rerum venalium 301 г., в котором для всех товаров и работ и для всей империи устанавливалась единообразная такса цен, а всякое отступление от нее каралось весьма серьезными наказаниями. Разумеется, такое принудительное регулирование всего экономического оборота должно было тотчас же обнаружить свою несостоятельность и скоро было отменено, но для общего направления правительственных тенденций оно весьма характерно. Тому же Диоклетиану принадлежит, далее, правило о laesio enormi, в силу которого продавец недвижимости, получивший за нее менее половины ее настоящей стоимости, может требовать уничтожения договора; правило это сохранило свою силу и после Диоклетиана и вошло в Юстиниановский свод. Наконец, к тому же разряду явлений относится и так называемый lex Anastasiana, закон императора Анастасия, запрещавший покупщикам требований взыскивать по ним более того, что они заплатили сами, - закон, который при последовательном проведении неизбежно должен был бы прекратить всякую циркуляцию обязательств, но который, конечно, самыми различными способами обходился.
Таким образом, римское право позднейшей формации никак нельзя упрекнуть в недостатке внимания к "экономически слабым" и к вопросам экономической эксплуатации. Но в то же время рядом с этими заботами о "miseri debitores" шло другое - непрерывное взвинчивание налогов, систематическая порча монеты, разорение страны междоусобиями претендентов на императорский престол, развитие произвола и взяточничества среди администрации и т.д. Устранение хотя бы одной из этих язв имело бы неизмеримо большее значение для оздоровления хозяйственной жизни страны, чем вся указанная серия запрещений, но римское правительство этого не понимало или не хотело понять и само, разрушая основы народного благосостояния, занималось штопаньем разлезающегося организма при помощи законов о процентах или о laesio enormis. Исход не подлежал сомнению, и экономическое разложение шло быстрыми шагами вперед. Правительству не оставалось ничего другого, как напрягать идею государственного вмешательства в область экономических отношений далее, и оно напрягло ее до... почти полного прикрепления всех сословий к их хозяйственным "функциям", до установления крепостных крестьян (колонат), безвыходных ремесленников и т.д. Так кончились заботы об "экономически слабых", покровительство им завершилось их закрепощением...
