В странах, придерживающихся критерия места учреждения юридического лица, проблема признания иностранных юридических лиц, как правило, не возникает: перенесение административного центра либо просто игнорируется (как это происходит в международном частном праве России), либо даже прямо поощряется (достаточно привести пример крохотного американского штата Делавер, в котором зарегистрировано 40 % корпораций, чьи акции котируются на фондовых биржах США[91]).

В развитии подходов к решению этой проблемы на уровне стран ЕС важную роль имеет практика Европейского суда. В решении по делу «Daily Mail» в 1988 г. Европейский суд указал на то, что Римский договор сам по себе не позволяет компаниям изменять свое местонахождение в пределах ЕС без соблюдения норм национального законодательства, устанавливающих обязательный порядок ликвидации компании в таких случаях.

Фабула этого дела такова: английская инвестиционная холдинговая компания намеревалась из налоговых соображений перенести свой центр управления из Англии в Нидерланды. По действовавшему на тот момент английскому праву нахождение центра управления компании в Англии было единственной предпосылкой для применения английского налогового права, поэтому «переезда» компании в Нидерланды было бы достаточно, чтобы выйти из-под действия национальных предписаний. Английские налоговые органы отказали в даче согласия на подобный перенос центра управления компании. Перед Европейским судом был поставлен вопрос о соответствии такого ограничения ст. 58 Договора о ЕС. Суд признал ограничение правомерным, пояснив, что «на настоящем этапе развития права Сообщества юридические лица черпают свою правоспособность только из национальных правопорядков. Эти право-порядки сильно различаются в вопросах привязки личного статута юридических лиц, а также налоговых и частноправовых последствий переноса компании в другую страну. Сам факт, что такие различные способы привязки статута, как уставное место нахождения, центр управления или главный филиал компании, рассматриваются ст. 58 Римского договора о создании Европейского экономического сообщества в качестве равнозначных, свидетельствует о том, что Римский договор признает любой вариант привязки, принятый в государстве-участнике, правомерным. Поэтому статья 58 Римского договора, не отдающая преимущества ни теории инкорпорации, ни теории оседлости, не решает коллизионных проблем. Для их решения необходима гармонизация права государств-участников путем принятия директивы ЕС или заключения международного соглашения в соответствии со статьей 220 Римского договора. Поскольку как директива, так и соглашение до настоящего момента не приняты, решать проблему следует исходя из материального и коллизионного права государств-участников»[92].

В последнее время данный подход был несколько смягчен Европейским судом в решении по делу «Centros» 1999 г. Компания «Centras Ltd», зарегистрированная в Великобритании, подала заявление на регистрацию своего филиала в Дании, в которой датским Министерством торговли было отказано. Мотивом отказа послужил тот факт, что с момента своей регистрации в Великобритании «Centros» не осуществляла там никакой хозяйственной деятельности. Датское ведомство сочло, что в Дании «Centros» намеревается на самом деле открыть не филиал, а свою штаб-квартиру и осуществлять там свою деятельность. Таким образом учредители компании, оба — датские граждане, намеревались обойти датское законодательство об оплате минимального уставного капитала при создании компании, что могло привести к нарушению интересов датских кредиторов. Европейский суд признал отказ в регистрации филиала ограничением свободы выбора места деятельности и соответственно нарушением Договора о ЕС. Было указано, что создание компании в государстве-участнике, в котором соответствующие нормы наиболее либеральны, и открытие затем в других государствах филиалов этой компании само по себе еще не представляет злоупотребление свободой выбора места деятельности. То, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации и всю свою деятельность осуществляет в стране местонахождения филиала, также не дает государству права отказать компании в осуществлении права на выбор места деятельности. При этом не имеет значения, что корпоративное право в Сообществе не полностью гармонизировано.

Однако и решение по делу «Centros» не устранило всех проблем, связанных с выбором места деятельности юридического лица. В частности, остался неясным вопрос о том, каким было бы решение, если бы Дания придерживалась теории оседлости, а не теории инкорпорации. Часть авторов считает, что теория оседлости вообще не может больше применяться из-за того, что противоречит свободе выбора места ведения предпринимательской деятельности, закрепленной в Договоре о ЕС. В частности, Верховный суд Австрии уже принял в 1999 г. решение о несоответствии теории оседлости ст. 43 и 48 Договора о ЕС, не обращаясь к Европейскому суду. Другая часть авторов — сторонников теории оседлости по-прежнему считает, что осуществление права на выбор места деятельности компанией зависит от ее признания, т.е. от ее дальнейшего существования в соответствии с международным частным правом принимающего государства. Согласно теории оседлости, такая псевдоиностранная компания, как «Centros», с самого начала не существует, а значит, вопрос о ее праве на открытие филиала вообще не встает. Поскольку в деле «Centros» обе страны придерживались теории инкорпорации, то и формула решения этого дела, а именно запрет государствам ограничивать право на выбор места деятельности, распространяется лишь на государства, применяющие теорию инкорпорации, но никак не на страны, следующие теории оседлости[93].

Отказ в признании правосубъектности иностранных юридических лиц, перенесших свой административный центр на территорию другого государства, рассматривается в странах, придерживающихся критерия эффективной оседлости, в качестве важной гарантии защиты интересов кредиторов и наемных работников подобного рода юридических лиц. Действительно, учреждение юридического лица в соответствии с законодательством государства, устанавливающего минимальные формальные требования, с последующим перенесением фактического административного центра и места осуществления основной деятельности на территорию другого государства может служить целям обхода императивных норм последнего государства, касающихся минимального размера уставного капитала, участия наемных работников в управлении компанией и т.п. Однако на практике такая жесткая мера воздействия, как полный отказ в признании иностранного юридического лица, вряд ли является адекватной. Вот к какому выводу приходит Е.А. Дубовицкая на основе анализа судебной практики и доктрины западноевропейских государств: «Следует согласиться с мнением критиков, называющих теорию оседлости репрессивной теорией. Она не обладает защитной функцией, которая приписывается ей ее сторонниками. В самом деле, иностранная компания, ведущая хозяйственную деятельность, например, в Германии, рассматривается немецким правом как несуществующая. Из этого вытекает, что она не может быть истцом и ответчиком в суде, поэтому если контрагент такой компании подаст на нее иск, то в иске ему должно быть отказано. Из инструмента защиты кредиторов теория оседлости превращается в оружие против них. Немецким судам, чтобы не допустить этого, приходится обосновывать способность компании выступать стороной в судебном споре тем, что своей хозяйственной деятельностью иностранная компания вызывала видимость своей правоспособности и контрагент на это полагался»[94].

Отмеченную тенденцию можно продемонстрировать на разбиравшемся ранее примере с английской компанией «Винтер ЛТД», которая перенесла свой административный центр в Германию. Немецкие авторы, придя к описанному ранее и закономерному для германского законодательства выводу об отказе в признании правосубъектности английской компании «Винтер ЛТД», предлагают следующее практическое решение вопроса: «… применение теории реального местонахождения административного центра (правления) компаний при несовпадении их места учреждения и местонахождения их органов управления всегда вело бы к объявлению компании недействительной. Тем самым внутренний деловой оборот подвергался бы „неверному правовому воздействию“ (Гроссфельд) и был бы лишен всякой защиты. Поэтому-то и обращаются к помощи принципов фиктивной правовой формы компании (курсив оригинала): если иностранная компания осуществляет свою деятельность в данной стране и деловой оборот воспринимает ее в качестве носителя прав и обязанностей, то ее рассматривают как способную отвечать по своим обязательствам, подобно типам местных компаний, правовую форму которых она восприняла для участия в деловой жизни данной страны»[95].