Наделение ТНК международной правосубъектностью, приравнивание их правового статуса к правовому статусу суверенного государства нарушает основные принципы, на которых основана система международного публичного права. Предлагаемые в доктрине юридические механизмы приспособления категорий и институтов международного частного права для регулирования частноправовых отношений с участием ТНК (концепция «квазимеждународного права», конструкция «кодекса зебры» в качестве основы принятия документов) не способны обеспечить эффективное правовое регулирование, поскольку основаны на механическом объединении норм и правовых принципов, относящихся к различным правовым системам.

Представляется, что международно-правовое сотрудничество государств в области правового регулирования деятельности ТНК должно основываться прежде всего на рациональном использовании тех традиционных способов, которые на сегодня хорошо проработаны. Речь идет о международно-правовой унификации норм о частноправовом статусе групп компаний. Унифицированные таким образом нормы, входящие в ткань международного договора, имплементируются в национальные правовые системы стран-участниц. Этим путем без ломки устоявшихся принципов удается органично подключить к правовому регулированию как систему международного права, так и национальные правовые системы.

Нельзя не согласиться со следующим высказыванием Б.И. Осминина: «Только на базе взаимной увязки национальных и международных правопорядков на национальном, региональном и универсальном уровнях может быть осуществлено эффективное правовое регулирование деятельности ТНК. Основа для него на универсальном уровне — не признание корпораций субъектами международного права и придание их договорам с государствами международно-правового характера, а тот факт, что ТНК не теряют принадлежности к государству. Несмотря на глобальную деятельность ТНК, центр принятия решений остается национальным. Следовательно, и регулирование деятельности ТНК… должно осуществляться через государства. Цель и задача международного права — выработать нормы, которые обязывали бы государства регулировать деятельность ТНК…»[548]

В настоящее время национальное законодательство отдельных государств о группах компаний находится на этапе становления. Как правило, соответствующие нормы содержатся в многочисленных актах различной отраслевой принадлежности. Обобщенное регулирование отношений юридических лиц, входящих в одну группу, принято в Германии (кн. 3 Закона об акционерных обществах 1965 г.) и в Бразилии (гл. 20-22 Закона об акционерных обществах 1976 г.). Эталоном правового регулирования на сегодняшний день является законодательство Германии. Именно оно принято за основу при составлении актов ЕС в данной области, которые подробно будут рассмотрены в следующем параграфе.

Немецкий законодатель дает определение группы (связанных предприятий) путем перечисления их отдельных разновидностей. Согласно § 15 Акционерного закона 1965 г. «связанными считаются такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов (§ 16), когда одно предприятие является зависимым, а другое — головным (§17), когда предприятия входят в состав концерна (§ 18), когда предприятия связаны взаимным участием (§ 19) или являются сторонами предпринимательского договора (§291, 292)»[549]. Таким образом, Акционерный закон Германии исходит из понимания группы компаний как особой экономической единицы, т.е. принимает во внимание фактическое наличие или отсутствие единого центра принятия решений, а также связей между предприятиями, характеризующих последние как господствующее и зависимое[550]. К связанным предприятиям относятся как объединения, построенные на началах субординации (вертикальные группы), так и объединения, базирующиеся на началах координации (горизонтальные группы). Основные правовые обязанности для предприятий, входящих в одну группу компаний, — обязанность по раскрытию соответствующей информации и составлению сводной бухгалтерской отчетности (§ 329-338 Акционерного закона). По общему правилу, содержащемуся в § 329, обязанность составления полных сводных счетов лежит лишь на таком господствующем предприятии, которое является акционерным обществом с местонахождением на территории ФРГ, причем в сводные счета включаются только западногерманские зависимые предприятия[551].

Французский закон от 12 июля 1985 г., возложивший на головное товарищество группы обязанность составления консолидированных счетов, также устанавливает гибкое понятие контроля, позволяющего говорить о наличии группы компаний. Одно товарищество контролирует другое, если оно: прямо или косвенно обладает частью капитала, дающей ему большинство голосов в общих собраниях этого товарищества; или если оно одно располагает большинством голосов в силу соглашения, заключенного с другими участниками или акционера ми; или если с учетом конкретных обстоятельств, например в связи с широким распространением акций среди публики, оно фактически имеет возможность благодаря голосам, которыми оно владеет, проводить свою точку зрения на общих собраниях. При этом учитываются голоса, которыми товарищество обладает как непосредственно, так и через другие товарищества, подконтрольные ему. Закон закрепляет презумпцию контроля, если товарищество владеет непосредственно или косвенно более 40 % голосов и никакой иной акционер или общество не обладает непосредственно или косвенно большей частью голосов[552].

Развернутое определение понятий «материнская компания», «дочерняя компания» содержится в новом английском Законе о компаниях 1985 г. В соответствии со ст. 736 этого акта компания считается дочерней по отношению к другой, если последняя является ее членом и контролирует образование ее совета директоров или же владеет более чем половиной номинальной стоимости ее паевого капитала.

В праве США компания признается контролирующей другую компанию или банк, если она: прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает более 25 % голосов; или осуществляет контроль за выборами большинства директоров или назначением доверительных собственников; или признана мотивированным определением совета управляющих Федеральной резервной системы (ФРС), оказывающей прямо или косвенно «контролирующее влияние» на управление или принятие решений (подп. 2 п. «а» ст. 1841 разд. 12 Свода законов США)[553].

Закреплено понятие дочернего и зависимого общества также и в современном отечественном законодательстве. Пункт 1 ст. 105 ГК РФ устанавливает, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. В качестве последствий установления отношений экономической зависимости юридических лиц российское законодательство предусматривает возникновение обязанности по публичному раскрытию такой информации, а также возможность так называемого снятия корпоративных покровов (piercing the corporate veil)[554] (п. 2, 3 ст. 105, п. 2 ст. 106 ГК РФ).

К сожалению, принятый позднее Федеральный закон «Об акционерных обществах»[555] породил серьезные сложности по данному вопросу, введя положения, которые находятся в противоречии с нормами ГК РФ. Так, п. 3 ст. 6 указанного Закона предусматривает, что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или в уставе дочернего общества. Возложение на основное общество (товарищество) ответственности на случай несостоятельности (банкротства) дочернего общества или причинения последнему убытков оказалось возможным только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало право (возможность) давать обязательные указания в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) либо дочернее общество понесет убытки. Иными словами, необходимо было установить прямой умысел в действиях основного общества, что совершенно не характерно для частноправовых отношений.