В большинстве случаев деятельного раскаяния, предусмотренных в Особенной части, освобождение от уголовной ответственности предоставляется только тогда, когда в действиях лица "не содержится иного состава преступления".

Простая, на первый взгляд, формула в действительности вызывает определенные споры. Понятно, что в случае, когда, например, уже похищенному человеку наносятся телесные повреждения, относящиеся к тяжкому вреду здоровью, виновное в этом лицо, добровольно освободившее похищенного, будет нести ответственность за причинение тяжкого вреда здоровью по ст. 111. Однако, если такой вред причиняется в процессе похищения, можно ли освободить виновное лицо в случае последующего добровольного освобождения похищенного человека? В ч. 2 ст. 126 "Похищение человека" предусмотрено в качестве квалифицирующего признака насилие, опасное для жизни или здоровья. Если такое насилие применяется, мы не можем, строго говоря, считать подобные действия "иным составом". Проблема должна быть решена законодателем путем уточнения тех обстоятельств, наличие которых, несмотря на деятельное раскаяние, влечет уголовную ответственность. Во Франции, например, значимость для судьбы лица, похитившего людей, имеет только такое деятельное раскаяние, которое выразилось в добровольном освобождении всех удерживаемых лиц до истечения седьмых суток после похищения. При этом похищенные не должны быть подвергнуты какому-либо посягательству на свою физическую неприкосновенность, повлекшему увечье, хроническое заболевание или смерть, либо быть подвергнуты пыткам (ст. 224-1 УК Франции).

Указание российского уголовного закона на отсутствие в действиях лица "иного состава преступления" представляется излишним, снижающим профилактическую функцию УК, поскольку создает иллюзию того, что даже выполнение всех специальных условий, предусмотренных в Особенной части, не освобождает от уголовной ответственности за данное преступление. В действительности, если лицо совершило какое-либо иное преступление, то ответственность за него наступает в силу ст. 8 УК "Основание уголовной ответственности". Так, лицо, захватившее заложника и угрожавшее потерпевшему применением огнестрельного оружия, добытого незаконным путем, при последующем освобождении заложника и выполнении других требований, предусмотренных в ст. 75 УК, будет отвечать за незаконное хранение оружия, но не потому, что его деятельное раскаяние осталось без внимания, а в силу того, что незаконное хранение оружия — самостоятельное преступление, ответственность за которое наступает по общим правилам.

Следует отметить, что количество случаев деятельного раскаяния по некоторым составам преступлений растет. Летом 1997 г. ФСБ широко уведомила население России об особом "телефоне доверия", по которому лица, занимающиеся шпионажем, могут сообщить об этом по телефону. В обращении было объявлено об освобождении тех, кто воспользовался таким телефоном. К январю 1998 г. в Москве более 20 лиц, завербованных иностранными разведками, сообщило об этом в ФСБ.

Как уже указывалось, согласно УПК РСФСР процессуальной формой освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием является специальное решение (постановление или определение) о прекращении уголовного дела, вынесенное органом дознания, следователем, прокурором или судом (ст. 7). Такое основание прекращения уголовного дела считается нереабилитирующим, поэтому данное решение может быть принято только при согласии обвиняемого. Если же он, считая себя невиновным, настаивает на рассмотрении дела судом и вынесении оправдательного приговора, освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием невозможно и производство по делу продолжается в обычном порядке.

В уголовном праве зарубежных государств деятельное раскаяние, как правило, служит основанием для смягчения наказания. Однако в некоторых странах предусмотрена возможность полного освобождения от наказания в случае какого-либо позитивного постпреступного поведения виновного лица. При этом во всех случаях речь идет об освобождении не от уголовной ответственности, а только лишь от наказания. Так, согласно УК Франции лицо, принявшее участие в сговоре, направленном на подготовку какого-либо преступления или проступка, который подлежит наказанию в виде десяти лет тюремного заключения, освобождается от наказания, если оно до привлечения к ответственности раскрыло группу или сговор компетентным властям и помогло установить других участников (ст. 450-2).

Общая норма о возможности освобождения от наказания в случае деятельного раскаяния лица предусмотрена в УК ФРГ. В § 46а говорится о том, что виновный может претендовать на освобождение от наказания, если он полностью или частично возместил ущерб, причиненный деянием, и если последнее влечет наказание в виде лишения свободы на срок не более одного года или денежный штраф. Деятельное раскаяние как основание для освобождения от наказания предусмотрено и в нормах Особенной части УК ФРГ. При этом специальные нормы предусматривают возможность освобождения от наказания и в других случаях, нежели те, что указаны выше. Так, согласно § 83а лицо по усмотрению суда может быть освобождено от наказания, если после совершения действий, образующих государственную измену Федерации или Земле (субъекту Федерации), виновный затем добровольно отказывается от дальнейшего выполнения деяния и предотвращает известную ему опасность продолжения другим лицом данного деяния или существенно ее уменьшает, либо если он добровольно препятствует доведению деяния до конца другим лицом. В случае, когда опасность совершения государственного преступления была предотвращена или существенно уменьшена без участия виновного лица, для освобождения от наказания достаточно установить "добровольные и настойчивые усилия" такого лица по достижению этих целей Институт деятельного раскаяния используется в Особенной части УК ФРГ достаточно часто. Возможность освобождения от наказания в случае деятельного раскаяния предусмотрена для таких преступлений, как продолжение деятельности партии, признанной неконституционной (§ 84), агентурная деятельность в целях саботажа (§ 87), шпионаж (§ 98), создание преступных сообществ (§ 129), создание террористических обществ (§ 129а) и т.д. Во всех этих случаях решение вопросов освобождения от наказания отдано на усмотрение суда. Вместе с тем УК ФРГ иногда предусматривает в императивной форме обязанность суда освободить лицо от наказания. Это относится, например, к такому преступлению, как подготовка подделки денег или знаков оплаты. Согласно § 149 лицо не наказывается в случае, если оно добровольно отказывается от совершения подготовленного деяния, предотвращает вызванную им опасность продолжения подготовки деяния или совершения его, уничтожает, приводит в негодность средства подделки либо сообщает об их существовании правоохранительным органам или передает их последним. Поскольку в германском праве приготовление к фальшивомонетничеству образует самостоятельное преступление, в данном случае речь идет о деятельном раскаянии, а не о добровольном отказе от совершения преступления.

Обязанность суда освободить от наказания предусмотрена в УК ФРГ и в других случаях. Согласно § 261 за "отмывание" денег не наказывается тот, кто добровольно сообщает об этом деянии компетентным органам, если к этому времени преступление не раскрыто полностью или частично правоохранительными органами и исполнитель об этом знает. В соответствии с § 310 не наказывается за поджог тот, кто потушил пожар до того, как он был обнаружен, и до того, как был причинен дальнейший ущерб помимо уже причиненного поджогом.

Норма о примирении с потерпевшим как основание освобождения от уголовной ответственности была впервые включена в УК РФ 1996 г. Прежнее уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, хотя и предусматривало отдельные положения, касающиеся примирения сторон как повода для прекращения уголовного преследования, тем не менее не знало самостоятельного института материального уголовного права.