В ч. 2 ст. 81 Модельного уголовного кодекса также предлагалось для решения рассматриваемого вопроса учитывать "тяжесть совершенного преступления, личность осужденного, характер заболевания и другие обстоятельства". Именно такая формулировка обоснованно включена в ч. 2 ст. 79 УК Таджикской Республики, определяющую основания освобождения по болезни лица, совершившего преступление.

На практике при решении вопроса о досрочном освобождении от наказания лиц, заболевших иной тяжелой болезнью, учитывается, какую часть срока отбыл осужденный (чем больше этот срок, тем более вероятным становится такое освобождение) и его дисциплинированность.

Лица, умышленно заражающие себя тяжелыми болезнями, например, туберкулезом, занимающиеся самолечением, не могут рассчитывать на освобождение от наказания по болезни. В связи с тем, что досрочное освобождение от неотбытой части срока наказания лиц, заболевших иной тяжелой болезнью, осуществляется до окончательного достижения целей наказания, оно должно применяться особенно осторожно и обдуманно. Нельзя забывать и о том, что в системе мест лишения свободы есть специальные лечебно-профилактические учреждения, в некоторых из которых могут содержаться тяжелобольные осужденные, не утратившие свою общественную опасность.

Отметим, что в ст. 374 УПК Грузинской ССР и ст. 360 УПК Армянской ССР предусматривается запрет применения освобождения от наказания к лицам, заболевшим в результате умышленного самоповреждения.

Очевидно, что освобождение от неотбытой части срока наказания некоторых осужденных, заболевших тяжелой болезнью, может поставить их в безвыходное положение, если у них, например, нет постоянного места жительства, родных или близких и т.д. А таких лиц, отбывающих лишение свободы, немало.

В начале 90-х гг. в мужских колониях общего режима 4% осужденных не имели постоянного места жительства, в тюрьмах — 7,5%, в колониях строгого режима — 11%, в колониях особого режима — 23%. Еще хуже обстояло дело в женских колониях. В женских колониях общего режима — 15,5% осужденных не имели постоянного места жительства, а в колониях строгого режима — 33,5%[239]. Есть все основания полагать, что в настоящее время число таких лиц, отбывающих лишение свободы, увеличилось. Одним из негативных последствий вхождения нашего государства в рыночные отношения является увеличение числа бродяг, не имеющих определенного места жительства, — бомжей. В немалой мере это явление вызвано и распадом СССР, в результате которого многие россияне были вынуждены покинуть территорию республик Союза. Многие из них стали беженцами, не имеющими жилья. Имеются и иные причины, порождающие это явление.

Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 2 ст. 81 УК РФ речь идет о лицах, заболевших после совершения преступления. Следовательно, если лицо, страдающее тяжелой болезнью, совершило преступление (болезнь не помешала этому), то оно не может рассчитывать на досрочное освобождение от наказания по болезни.

Освобождение от наказания по болезни осуществляется лишь в тех случаях, когда есть основания полагать, что освобожденный не совершит преступления вновь.

Как это определено в ч. 4 ст. 81 УК РФ, лица, освобожденные от уголовной ответственности и наказания вследствие заболевания, в случае их выздоровления могут подлежать уголовной ответственности и наказанию, если не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК РФ) или давности исполнения приговора (ст. 83 УК РФ).

Следовательно, в ч. 1 и 2 ст. 81 УК РФ установлены два вида освобождения от уголовной ответственности и наказания: безусловный при неизлечимости болезни и условный при излечении лица от заболевания.

Тем не менее, в ряде исследований рассматриваемый вид освобождения от уголовной ответственности или наказания ошибочно определяется только как условный[240]. Необходимо подчеркнуть, что в подавляющем числе случаев освобождение от наказания по болезни применяется к лицам, страдающим хроническими и в основном неизлечимыми болезнями. Поэтому чаще всего применяется безусловное досрочное освобождение от наказания по болезни.

В ч. 4 ст. 81 УК употреблен термин "могут быть освобождены" от уголовной ответственности или наказания. Следовательно, при решении подобных вопросов наличие выздоровления лица не предопределяет обязательное его освобождение от уголовной ответственности или наказания. Однако какими дополнительными критериями при решении этих вопросов должен руководствоваться суд, в законе не указано. Это осложняет реализацию судом предписания ч. 4 ст. 81 УК РФ. Напомним, что УК РФ, регламентируя все виды условного осуждения и условного освобождения от наказания (ст. 74, 79 и 82 УК РФ), устанавливает определенные требования в течение испытательного срока к поведению лиц, к которым эти институты применялись. Несоблюдение этих требований перечисленными лицами является основанием для отмены условного осуждения и условного освобождения от наказания.

Суду целесообразно предоставить право налагать на лиц, перечисленных в ч. 4 ст. 81 УК РФ, такие, например, обязанности, как не уклоняться от курса лечения, не менять без надлежащего разрешения места жительства и т.п.

В соответствии с ч. 4 ст. 81 УК испытательный срок рассматриваемых видов условного освобождения от уголовной ответственности и наказания равен сроку давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК) или срокам давности отбывания наказания (ст. 83 УК).

В ст. 81 УК не решен вопрос о том, какие последствия должны наступить при совершении освобожденными по болезни лицами новых преступлений.

Представляется, что к наказанию за новое преступление необходимо в подобных случаях присоединять частично или полностью неотбытую часть срока наказания, от отбывания которой лицо было освобождено по болезни.

Вместе с тем представляется обоснованным предусмотреть в ст. 81 УК, как это сделано в ст. 73 УК Таджикской Республики, обязательный зачет в срок отбытого наказания времени, в течение которого к указанным в этой статье лицам применялись предусмотренные законом принудительные меры медицинского характера.

В ч. 3 ст. 81 УК РФ определено, что военнослужащие, отбывающие арест либо содержание в дисциплинарной воинской части, освобождаются от отбывания наказания в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе. Неотбытая часть наказания может быть заменена им более мягким видом наказания.

Рассматриваемое освобождение военнослужащих от наказания безусловно. Поэтому их выздоровление не может привести к завершению исполнения наказания, о чем свидетельствует ч. 3 ст. 81 УК РФ.

Заболевание осужденных может быть и нетяжелым. Важно другое — оно препятствует несению воинской службы. Таким заболеванием, например, может быть перелом ноги, приведший к хромоте.

Основным нормативным актом по определению годности к военной службе является Положение о военно-врачебной экспертизе, утвержденное постановлением Правительства РФ от 20 апреля 1995 г. N 390 (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Правительства РФ от 22 октября 1998 г. N 1232)[241].

В ч. 3 ст. 81 УК указано единственное основание для освобождения от дальнейшего отбывания военнослужащими ареста или содержания в дисциплинарной воинской части — заболевание, "делающее их негодными к военной службе". Вместе с тем, в п. "г" ч. 1 ст. 51 Федерального закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" от 28 марта 1998 г.[242] определено, что увольнению подлежат также военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшего прапорщика или старшего мичмана включительно, или проходящие военную службу по призыву в связи с признанием военнослужащего военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе. Следовательно, как негодность к несению военной службы, так и ограничения годности к ней и сопряженное с этим увольнение с военной службы являются основаниями для освобождения лица, отбывающего арест на гауптвахте или находящегося в дисциплинарной воинской части, от наказания или замену этого наказания другим, более мягким наказанием. Лицо, не являющееся военнослужащим, лишено возможности отбывать эти наказания. Налицо коллизия между предписаниями ч. 1 ст. 1 УК РФ и ч. 3 ст. 81 УК РФ. Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 1 УК РФ уголовная ответственность (а следовательно, и освобождение от нее или ее составных частей, например, наказания) регламентируется только УК РФ.