В приведенном определении обращает на себя внимание отнесение условного осуждения к уголовно-правовым мерам "второго (подчиненного) порядка". Исходя из этой позиции определение судом вида и размера условно называемого наказания является уголовно-правовой мерой "первого порядка".
А ведь может быть и наоборот. Внутренняя логика принятия решения может быть следующей: суд сначала придет к выводу о возможности применения к лицу условного осуждения, а уж потом определяет размер условно назначаемого наказания и продолжительность испытательного срока. Полагаем, что деление рассматриваемых уголовно-правовых мер на меры первого и второго порядка необоснованно и лишено практического значения.
В учебнике по Общей части уголовного права под редакцией И.Я.Козаченко и З.А.Незнамовой указано, что условное осуждение "носит исключительный характер", и поэтому оно не должно применяться к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления[221].
Следует отметить, что закон не устанавливает формального запрета на применение условного осуждения к лицам, совершившим упомянутые преступления, хотя такой запрет был бы желательным.
Вывод авторов об исключительном характере условного осуждения представляется ошибочным. Применение условного осуждения в соответствии с предписаниями ст. 73 УК РФ является обычным и широко распространенным явлением. В уголовном праве есть немало норм, имеющих ограничения в их применении. Так, некоторые виды освобождения от уголовной ответственности применяются лишь к лицам, совершившим впервые преступление небольшой тяжести (ст. 75 и 76 УК РФ). Указанные ограничения не придают деятельному раскаянию и примирению с потерпевшим исключительного характера. По нашему мнению, нет и не должно быть норм Общей части УК РФ, носящих исключительный характер.
Возвращаясь к вопросу о целесообразности ограничения применения условного осуждения, отметим, что в ряде стран устанавливаются формальные ограничения его применения. Так, в соответствии со ст. 72 УК Республики Узбекистан оно не применяется к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления, а также к ранее осуждавшимся за умышленное преступление к наказанию в виде лишения свободы.
Такое же решение рассматриваемого вопроса дано в ч. 2 ст. 73 Модельного кодекса, ч. 2 ст. 71 УК Таджикской Республики.
Еще большие ограничения применения условного осуждения предусмотрены в ст. 66 УК Испании. В этой норме указано, что условное осуждение не применяется к лицам, совершившим преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет.
Согласно УК ФРГ условное осуждение применяется к лицам, впервые совершившим преступление, при назначении им наказания в виде лишения свободы на срок свыше двух лет.
Было бы желательно и в УК РФ ввести запрет на применение условного осуждения к лицам, осужденным к лишению свободы на срок свыше трех лет, и к лицам, осуждавшимся в прошлом за совершение умышленного преступления.
Подводя итоги, отметим, что условное осуждение является одним из видов освобождения от отбывания наказания, т.е. условным освобождением от отбывания назначенного судом основного наказания.
Условное осуждение — это освобождение лица, совершившего преступление, от реального отбывания исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части или лишения свободы с установлением при этом испытательного срока.
Заголовок ст. 73 УК — "Условное осуждение" — неудачен. Осуждение всегда безусловно: постановляется приговор, который должен вступать в законную силу. Дело в другом — основное наказание при условном осуждении не приводится при определенных условиях в исполнение. Поэтому было бы правильнее употребить словосочетание "условное неприменение наказания", как в ст. 73 Модельного уголовного кодекса.
Применяя условное осуждение, суд может назначить и дополнительное наказание, кроме конфискации имущества (ч. 4 ст. 73 УК РФ). Дополнительное наказание исполняется реально. Необходимо обратить внимание на то, что исчисление срока, назначенного в качестве дополнительного наказания при условии осуждения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, начинается с момента вступления приговора в законную силу (ч. 4 ст. 47 УК РФ).
Являясь формой реализации уголовной ответственности (признание лица виновным в совершении преступления, его осуждение к условному неприменению основного наказания и к реальному исполнению дополнительного наказания, судимость), условное осуждение призвано решать задачи, стоявшие перед уголовной ответственностью и уголовным наказанием: восстановление социальной справедливости, исправление осужденного, предупреждение совершения нового преступления условно осужденными и иными лицами.
В ч. 2 ст. 73 УК РФ установлены основания, которые должны быть положены в основу решения вопроса о применении условного осуждения. Ими являются: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства.
Обращает на себя внимание то, что в ст. 73 УК РФ не полностью учтены установленные в ст. 60 УК РФ общие начала назначения наказания. В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ в ст. 73 УК РФ следовало бы включить то, что при решении вопроса о возможности применения к осужденному условного осуждения суд должен учитывать и влияние условного осуждения на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В ст. 73 УК РФ не предусмотрены ограничения применения условного осуждения в зависимости от тяжести совершенного виновным преступления или каких-либо обстоятельств, характеризующих личность осужденного. Аналогичная позиция по рассматриваемому вопросу была определена в ст. 44 УК РСФСР. Вместе с тем в соответствии со ст. 46.1 УК РСФСР применение отсрочки исполнения приговора (разновидности условного осуждения) допускалось только к лицам, впервые осуждаемым к лишению свободы на срок до трех лет.
В п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1961 г. "О судебной практике по применению условного осуждения" обращалось внимание судов на то, что "условное осуждение, как правило, не должно применяться к лицам, виновным в совершении тяжких преступлений. Суд может применять условное осуждение к отдельным участникам совершения таких преступлений лишь в тех случаях, когда установлена второстепенная роль этих лиц, а также, если данные, характеризующие личность виновного и обстоятельства, при которых было совершено преступление, дают основание считать нецелесообразной изоляцию осужденного от общества"[222].
Рассматриваемое предписание Верховного Суда СССР, обоснованное несовершенством регламентации ст. 44 УК РСФСР, следует учитывать и при применении условного осуждения, установленного ст. 73 УК РФ.
Верховный Суд РСФСР, а затем и РФ придерживаются аналогичной точки зрения. Так, в определении по делу Н. и И. судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что условное осуждение не должно, как правило, применяться к лицам, виновным в совершении тяжких преступлений. Суд может применять его к отдельным участникам таких преступлений лишь в тех случаях, когда установлена второстепенная роль этих лиц, а также, если данные, характеризующие личность виновного, и обстоятельства, при которых совершено преступление, дают основание считать нецелесообразной изоляцию осужденного от общества[223].
В определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда по делу Л. и Р. было указано, что необоснованным было применение условного осуждения к лицам, неоднократно совершавшим кражи, грабежи и разбои[224].
