Настоящая тема затрагивает учреждения глубокой древности, и, чтобы проникнуть в суть дела, да будет мне дозволено обратиться к первым римским законам за сведениями, которых, сколько мне известно, до сих пор в них не примечали.

Известно, что Ромул разделил земли своего маленького государства между его гражданами. Мне кажется, что. это обстоятельство и послужило основанием для римских законов о наследстве.

Закон раздела земель требовал, чтобы собственность одного рода не переходила в другой род. В связи с этим закон установил только две линии наследников, дети и вес нисходящие потомки, которые жили под властью отца ц которых называли «своими наследниками», а за неимением их, ближайшие родственники по мужской линии, которых называли «агнатами».

Отсюда следовало также, что родственники по женской линии, которых называли «когнатами», не должны были наследовать, ибо они перенесли бы имущество в другой род. Соответствующий закон действительно существовал.

Отсюда следовало еще, что ни дети не должны были наследовать матери, ни мать детям, так как и это повело бы к переходу имущества из одного рода в другой. Поэтому-то мы не находим такого закона среди законов двенадцати таблиц, они допускали к наследованию только агнатов, а сын и мать не были между собою агнатами.

Но пол наследника, был ли он «свой наследник» или за неимением такового ближайший агнат, в расчет не принимался: так как родственники со стороны матери не наследовали, то хотя бы наследница и вышла замуж, имущество ее возвращалось в тот род, из которого вышло. Вот почему законы двенадцати таблиц не различают наследников по их полу.

Из этого происходило, что, хотя внуки от сына и наследовали деду, внуки от дочери ему не наследовали. Чтобы устранить переход имущества в чужой род, агнатам оказывалось предпочтение перед когнатами, так что наследовала после отца дочь, а не ее дети.

Итак, у первых римлян женщины наследовали, если это было согласно с законом о разделе земель, и не наследовали в случаях противоречия с этим законом.

Таковы были законы о наследстве у первых римлян. Так как законы эти находились в естественной зависимости от государственного устройства и вели свое происхождение от раздела земель, то, очевидно, они были не иноземного происхождения и не принадлежали к числу законов, принесенных из греческих городов римскими уполномоченными.

Дионисий Галикарнасский говорит, что Сервий Туллий восстановил законы Ромула и Нумы о разделе земель, которые были отменены, и издал новые, чтобы придать больше силы древним законам. Таким образом, не подлежит сомнению, что законы о наследстве, происшедшие от этого раздела земель, были делом трех названных законодателей.

Так как порядок наследования был установлен в связи с политическим законом, гражданин не должен был нарушать его проявлением своей частной воли. Это значит, что в первые времена Рима не должно было быть дозволено распоряжение имуществом посредством завещания. Было бы, однако, жестоко лишать человека возможности делать благодеяния в последние минуты жизни, поэтому найден был способ к примирению в этом отношении закона с волей частного лица: дозволено было располагать своим имуществом с разрешения народного собрания, причем всякое завещание приобретало, так сказать, значение акта законодательной власти.

Законы двенадцати таблиц дозволяли завещателю избирать своим наследником любого гражданина. Причина, почему римские законы так сильно ограничивали число наследующих не по завещанию, заключалась в законе о разделе земель, а причина, почему они так расширили права завещателя, состояла в том, что так как отец имел право продать своих детей, то, казалось, он еще с большим основанием мог лишать их своего имущества. Последствия, значит, были различны, потому что вытекали из разных принципов. Таков дух римских законов в этом случае.

Древние законы в Афинах не дозволяли гражданам составлять завещания. Солоц разрешил завещания только бездетным гражданам. Римские же законодатели, проникнутые идеей родительской власти, дозволили передачу имущества по завещанию даже в ущерб детям. Надо признаться, что древние афинские законы были последовательнее римских. Неограниченное разрешение завещаний у римлян мало-помалу уничтожило политическое установление раздела земель. Оно более, чем какие-либо другие причины, произвело роковое различие между бедностью и богатством. Многие участки соединились в одних руках, некоторые из граждан имели слишком много, у бесчисленного множества других не было ничего. Поэтому народ, постоянно лишаемый своих участков, то и дело требовал передела земель. Он требовал его >и тогда, когда умеренность, бережливость и бедность были отличительными чертами римлян, и тогда, когда роскошь была доведена до крайности.

Так как завещание было по сути дела законом, который принимался народным собранием, то граждане, находившиеся на войне, тем самым были лишены способности завещать. Народ предоставил воинам право делать завещательные распоряжения в присутствии нескольких их товарищей, как бы перед самим народным собранием.

Большие народные собрания происходили только 2 раза в год, к тому же с увеличением населения увеличилось и количество дел. Поэтому сочли уместным дозволить всем гражданам делать свои завещания в присутствии нескольких совершеннолетних римских граждан, которые представляли народное собрание. Приглашалось пять граждан, перед которыми наследник «покупал» у завещателя его семейство, т. е. наследство. Другой гражданин держал весы для взвешивания уплачиваемого металла, так как римляне тогда не имели еще монеты.

Можно предположить, что эти пять граждан представляли пять классов народа и что при этом не считали шестого класса, состоявшего из людей, у которых не было собственности.

Нельзя согласиться с Юстинианом, что эти продажи были мнимые, они сделались мнимыми, но вначале не были такими. Большая часть законов, которыми впоследствии определялись правила составления завещания, носит следы своего происхождения от действительной продажи. Доказательства можно найти во «Фрагментах» Ульпиана. Глухие, немые, расточители не могли делать завещаний, глухие — потому что не могли слышать слов покупщика наследства, немые — потому что не могли произнести формулы назначения, расточители — потому что всякое управление делами было им воспрещено и они не могли продавать своего наследства. Я не упоминаю о других примерах.

Совершаемые в народном собрании завещания были скорее актами государственного, чем гражданского права, скорее актами публичного права, чем частного. Отсюда вытекало, что отец не мог позволить сыну, состоящему под его властью, сделать завещание.

У большинства народов завещания не подлежат большим формальностям, чем обыкновенные договоры, потому что и те, и другие суть не что иное, как выражение воли совершающего акт, и одинаково относятся к частному праву. Но у римлян завещания вытекали из публичного права и потому были обставлены большими формальностями, чем другие юридические акты. Это сохранилось доныне в тех французских провинциях, где действует римское право.

Так как завещания, как я уже сказал, были народными законами, они должны были иметь силу приказания и требовали выражений, называемых прямыми и повелительными. Отсюда произошло правило, что отказывать и передавать свое наследство можно только в выражениях повелительных. Поэтому, если в известных случаях допускались субституция или распоряжение о переходе наследства от одного лица к третьему, то никогда не допускался фидеикомис, т. е. нельзя было поручить кому-либо в форме просьбы передать третьему лицу все наследство или часть его.

Когда отец не назначал сына наследником и не лишал его наследства, завещание теряло свою силу. Но оно считалось действительным в тех случаях, когда отец не лишал наследства и не назначал своей наследницей дочь. Я понимаю, почему так происходило. Когда отец не назначал сына своим наследником и не лишал наследства его, он причинял этим ущерб своему внуку, который по закону должен был наследовать после своего отца. Но, не назначая своей наследницей дочь и не лишая ее наследства, он не причинял никакого ущерба детям дочери, которые не могли наследовать по закону после своей матери, так как они не были ни своими наследниками, ни агнатами.